Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 180/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 180 (U-11) 18

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 471/16

JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 339/18

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a once de julio de dos mil dieciocho

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre cumplimiento contractual, infracción de marca europea y competencia deesleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 471/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, las mercantiles Equivalenza Retail S.L. , y Equivalenza Internacional Group S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Alicia Carratalá Baeza y dirigida por el Letrado Dª. Alicia Herrador Muñoz; y como parte apelada las sociedades demandantes LŽOreal S.A., The Polo Lauren LO, Lancome Parfums et Beauté & Cie, Yves Saint Laurent Parfums, Jean Cacharel S.A. y Diesel SPA, representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Quintar Mingot y dirigida por el Letrado Dª. Amaya Ortiz López, que ha presentado escrito de oposición e impugnación de la Sentencia, a la que ha hecho oposición la parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 471/16, dictó Sentencia con fecha 21 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Cristina Quintar Mingot, Procuradora de los Tribunales y de las mercantiles LŽOREAL, S.A., THE POLO LAUREN COMPANY LP, LANCÔME PARFUMS ET BEAUTÉ ET CIE, YVES SAINT LAURENT PARFUMS, JEAN CACHAREL, S.A., y DIESEL Spa y parcialmente la demanda presentada por LŽOREAL ESPAÑA, S.A., contra EQUIVALENZA RETAIL, S.L., y EQUIVALENZA INTERNATIONAL GROUP, S.L., y en consecuencia:

A) Declaro que las demandadas han infringido el acuerdo de fecha 30 de enero de 2014 suscrito con las actoras al permitir que al menos dos de sus distribuidores españoles continúen formando parte de su red de franquicias tras haberse acreditado el uso por dichos franquiciados de marcas de las actoras en la comercialización de los perfumes de equivalencia del negocio Equivalenza, ni haber cumplido hasta la fecha con las penalizaciones que, por ello, el referido acuerdo recoge.

B) Condeno solidariamente a las demandadas:

-Apagar a las actoras solidariamente la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL EUROS (367.000€).

- A pagar las costas solidariamente las costas de las acciones entabladas por LŽOREAL, S.A., THE POLO LAUREN COMPANY LP, LANCÔME PARFUMS ET BEAUTÉ ET CIE, YVES SAINT LAURENT PARFUMS, JEAN CACHAREL, S.A. y DIESEL Spa.

C) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas en las acciones ejercitadas por LŽOREAL ESPAÑA, S.A.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de enero de 2018 donde fue formado el Rollo número 30/U-2/18 en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Síntesis de la demanda y decisión en la instancia.

Sobre la base de un conjunto de marcas cuya titularidad se atribuyen las demandantes -Grupo LŽOreal-, marcas que califican de notorias y ubicadas en el sector de la perfumería y cosmética de lujo o alta gama que se comercializan a través de una red de distribución selectiva, formula el citado Grupo empresarial demanda frente a las sociedades Equivalenza que describe de grupo empresarial dedicado también a productos y artículos de perfumería, cosmética y caracterizado por disponer, además de venta directa a través de internet, de una red de franquicias de 711 tiendas especializadas en perfumes, aroma y cosmética, de idéntica imagen corporativa cuyo negocio desarrollan sobre la base de un principio programático, a saber, ' la alta perfumería está al alcance de todos', implementando un modelo de negocio diseñado y enseñado por la franquiciadora consistente en la venta de productos de cosmética, en especial perfumería, tanto de propia creación -línea perfumes de autor- como de equivalencia o de imitación, cuyos perfumes se diferencian entre sí mediante un número y a través de una clasificación por familias olfativas.

Afirma el demandante que Equivalenza vende y promociona a través de su publicidad perfumes baratos equivalentes a los de las grandes firmas, aprovechando la reputación y conocimiento de marcas y productos ajenos y de terceros competidores que se venden a través de tablas de correspondencia entre los números otorgados por Equivalenza a cada perfume y las marcas registradas de terceros relativos a perfumes de alta gama, facilitanto al dependiente el asesoramiento y al cliente el hallazgo de lo que busca, hechos por los que Equivalenza fue condenada por el TMC en fecha 13 de junio de 2014.

Cuenta el demandante que cuando en 2013 detectó en tiendas Equivalenza el uso de las citadas tablas de equivalencia y que éstas incluían las marcas del Grupo LŽOreal -en concreto, las que reseña en la demanda-, una vez acreditado con la realización de las oportunas diligencias de averiguación y constatación - detectives-, inició un proceso de solución amistosa previo al ejercicio de acciones judiciales, gracias al cual se alcanzó el día 30 de enero de 2014 un acuerdo que solventaba el conflicto que existe entre empresas derivado del modelo de negocio Equivalenza.

En éste Equivalenza reconocía que el modelo de negocio que implementaba, utilizando las marcas ajenas para designar sus propios productos, era ilícito y desleal, comprometiéndose a cesar en el uso de las mismas y a no reanudarlo en el futuro asumiendo, dado que el negocio se completaba a través de franquicias, el compromiso de integrar dichas obligaciones en sus contratos de franquicia y licencia, en modo tal que cualquiera que formara parte de su franquicia debía seguir el modelo de negocio que se le facilitaba y que debía ser acorde a la legalidad, razón por la que se incluía en el acuerdo concretas obligaciones, entre otras, la obligación del franquiciado de no usar las marcas durante el proceso de venta en modo alguno, obligándose la franquiciadora a que en el caso de incumplimiento de esta estipulación, debía a terminar con el contrato, eliminando de su red de franquicias al infractor y a cesar en el suministro del producto.

Que esto no obstante, el acuerdo se incumplió, comprobándose el uso de las marcas en cinco tiendas de Madrid donde se utilizaban las marcas ajenas para vender los propios productos, bien con el uso de listados, bien de manera oral.

Hecho conforme a la estipulación 8ª del acuerdo, un primer requerimiento a raíz de tal constatación -15 de junio de 2014- y después -15 de julio de 2015- uno segundo, se puso de manifiesto a Equivalenza la existencia de infracciones no solo en España (en cinco tiendas de Madrid) sino también en Portugal, rechazándose no obstante por Equivalenza el cumplir el acuerdo porque, según decía, no se habían detectado las infracciones y porque además en el acuerdo habían cláusulas abusivas.

Celebrada una nueva reunión entre las partes, sostuvo Equivalenza -3 de diciembre de 2015- que los licenciatarios cumplían con la normativa existente, incluyendo el acuerdo existente entre las partes en cuanto al uso inadecuado de marcas de terceros en procesos de venta con consumidor final pero que, en todo caso, se habían resuelto los contratos con las tiendas de España, estando judicializado el tema en Portugal.

Constado sin embargo que dos de las tiendas españolas -La Vaguada y Parquesur- y las portuguesas seguían abiertas sin que se les hubiera resuelto el contrato y formando parte de la red de franquicias Equivalenza, se optó por la vía judicial, presentando demanda deduciendo en primer lugar, de manera principal, una acción declarativa de los derechos marcarios defendidos, en segundo lugar, también principal, una acción de cumplimiento contractual exigiendo el pago de la cláusula penal de 25.000 euros y el importe que se devengue a razón de 500 euros diarios hasta que se proceda al cumplimiento de las obligaciones contraidas, en tercer lugar, también principal, una acción de competencia desleal así como acción de cesación e indemnización y publicación de sentencia en relación al modelo de negocio que se mantiene vigente con conocimiento en cuanto a las infracciones del franquiciador y, finalmente, de manera subsidiaria para el caso de que no se estimara la petición de cumplimiento del acuerdo, una acción de infracción de marca notoria, solicitando, primero, que se declare el derecho exclusivo sobre sus marcas, segundo, que las demandadas han infringido el acuerdo de 30 de enero de 2014 permitiendo que al menos dos de sus distribuidores españoles y otros portugueses continúen formando parte de la red de franquicias tras acreditarse el uso por las franquiciadas de marcas de la actora en la comercialización de los perfumes de equivalencia, tercero, que con esa conducta las demandadas infringen el derecho de exclusiva de las actoras y realizan actos de competencia desleal, cuarto, que el modelo de negocio constituye acto de competencia desleal y, quinto, que con ello causan daños y perjuicios.

La Sentencia ha estimado la demanda declarando incumplido por Equivalenza el acuerdo de 30 de enero de 2014, condenando a las demandadas a abonar una indemnización de 367.000 euros, pero rechaza las acciones meramente declarativas y la de competencia desleal respecto del modelo de negocio.

En desacuerdo con tales conclusiones formulan recurso de apelación la demandada y, con ocasión de la oposición al citado recurso, formula impugnación la parte demandante.

Equivalenza plantea su recurso en base a tres contenidos, a saber, en relación a la competencia para el conocimiento de las acciones deducidas, en segundo lugar, respecto de la validez y eficacia del acuerdo de 30 de enero de 2014 y, en tercer lugar, sobre la realidad de los hechos que fundamentan el supuesto incumplimiento.

Por su parte el Grupo LŽOreal impugna la Sentencia en lo relativo a la interpretación que del acuerdo hace respecto del alcance del contenido del mismo en relación a los actos de competencia desleal en los que incurra la demandada.

Analizaremos en primer lugar el recurso formulado por Equivalenza, comenzando lógicamente con la cuestión competencial.

SEGUNDO.- Cuestión sobre competencia objetiva y territorial.

Recuerda Equivalenza que en el contrato de 30 de enero de 2014, pactaron las parte las bases de su relación, las obligaciones para cada una de ellas, así como las consecuencias de su incumplimiento, señalando qué conductas debían considerarse infracción de marca e infracción de competencia desleal, sus obligaciones para evitar dichas infracciones y las consecuencias económicas del incumplimiento, incluyendo una cláusula de renuncia a reclamarse nada más en relación a los hechos descritos y que se concretan, precisamente, en el posible uso de las marcas de las actoras que la demandada hubiera podido realizar con anterioridad a la firma del contrato -pacto sexto-, incluyéndose en el pacto séptimo una cláusula de sumisión expresa a los tribunales de Madrid.

Que Equivalenza presentó a raíz de la ampliación de la demanda, cuestión de competencia por declinatoria territorial y objetiva del art. 63 LEC, desestimándose por Auto de 23 de febrero de 2017.

Que ello no obstante considera el apelante que el Tribunal ad quocarece de competencia objetiva y territorial para conocer de las acciones que se interponen debido a una acumulación indebida de acciones, impugnando la competencia del Tribunal para conocer de la demanda deducida por LŽOreal contra Equivalenza por las siguientes razones.

En primer lugar porque se ejercita con carácter principal una acción por incumplimiento contractual y subsidiariamente una acción por infracción marcaria y subsidiaria de la anterior de competencia desleal como se desprende del suplico de la demanda, si bien en el caso de la ampliación de la demanda por LŽOreal España, la acción de competencia desleal es principal y acumulada a la de incumplimiento contractual.

En segundo lugar, porque la Sentencia se pronuncia en este sentido al estimar íntegramente la demanda inicial -porque estima la acción principal-, estimando sin embargo de manera parcial la demanda ampliatoria de LŽOreal España que formuló de manera principal incumplimiento y competencia desleal.

En tercer lugar porque se desprende del encabezamiento de la demanda y suplico que la base de la demanda es el incumplimiento del contrato de 30 de enero de 2014, careciendo de fundamento las pretensiones declarativas en relación a las marcas dado que estaban reconocidas en el acuerdo en cuestión.

En consecuencia -dice el apelante-, las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda distintas a las relativas a la acción de incumplimiento contractual, no tienen razón de ser al referirse todas a cuestiones ya aceptadas y transaccionadas, no obstante lo cual el Auto judicial que desestima la declinatoria se sustenta en la literalidad del suplico en el que se solicita un pronunciamiento declarativo sobre la existencia de la infracción marcaria a pesar de que en la Sentencia luego reconoce que se ejercita con carácter subsidiario, interpretación que debe entenderse es contraria al principio dispositivo, a la literalidad y planteamiento de la demanda y a la voluntad de las actoras.

Y es que el declarativo primero es superfluo e innecesario ya que se refiere a un hecho no controvertido -titularidad de marcas-, siendo por tanto un dispositivo solo planteado para generar una competencia que no corresponde ya que conforme a la naturaleza de la acción principal, la cuestión debería ser conocida por los Juzgados de Primera Instancia de Madrid.

No debería, por ello, estarse a la literalidad del suplico, pues se redacta de manera fraudulenta para atraer la competencia de los TMC.

Además -añade el apelante-, la actora no está legitimada para solicitar del juzgado que declare que el uso de los listados de concordancia supone una vulneración de sus derechos marcarios pues no existe controversia sobre ello al estar reconocido en el contrato. Ni puede pedir que se declare que tal actuación genera daños y perjuicios pues están también reconocidos en el contrato y fijados cuantitativamente, ni reclamar por ello condena. Pero se ha hecho para atraer la competencia del TMC, ejercitando además la acción de manera subsidiaria.

Por tanto, planteadas de manera subsidiaria, solo pueden ser conocidas por el tribunal competente en el supuesto de que se desestimase la acción principal, es decir, que el contrato se ha cumplido por Equivalenza, tanto más cuando, por razón del contrato suscrito entre las partes, no hay posibilidad de que el TMC conozca materia marcaria pues si estima la acción principal, no tendrá que conocer de la subsidiaria y si se desestima será porque Equivalenza no ha usado ninguna de las marcas y no habrá incumplimiento marcario ninguno ni ilícito concurrencial.

Hay por tanto una táctica fraudulenta por las demandantes al incluir la acción de infracción marcaria, porque solo pretenden atraer la competencia TMC sobre una acción especto de la que no tienen competencia ni objetiva ni territorial. Y es que, como se señaló, se incluye en el acuerdo una clásula de sumisión expresa a los tribunales de Madrid, y ello en la conciencia de la finalidad del contrato, y habiéndose ejercitado una acción civil de incumplimiento del art. 1124 CC, debe estarse a esa cláusula, cuya preferencia sobre las reglas generales establecen los art. 53, 54 y 57 LEC, lo que no puede ser vulnerado a través, tampoco, del principio de permeabilidad relativa, que no es de aplicación al caso al tratarse de la interpretación y cumplimiento del contrato que es materia sometida a la jurisdicción civil, no mercantil y porque la acumulación es contraria a lo acordado por las partes y supone una vulneración de la buena fe procesal y de lo establecido en el art. 1256 CC, además de vulnerarse el art. 73 LEC dado que la demanda se ejercita una acción principal sometida a los Juzgados de primera instancia y dos subsidiarias, una competencia exclusiva de los TMC y otra de los tribunales mercantiles, que, dado el domicilio de la recurrente, sería competencia de los Tribunales de Barcelona, interpretación que no puede ser superada, por lo ya señalado, aplicando el principio de permeabilidad relativa.

En consecuencia, concluye el apelante, de conformidad con lo expuesto y atendido el acuerdo de sumisión, los tribunales competentes para conocer la controversia serían los de Primera Instancia de Madrid.

Posición del Tribunal.

La competencia del TMC para conocer de las acciones del art. 96 RMC -hoy art. 124 RMC 2017/1001- es exclusiva. Consecuentemente, en caso de acumulación, y de mediar conexión si se tratara de materia extraña a esa competencia exclusiva, es ésta última la que debe dominar la competencia. Así se pronuncia de manera explícita la DA primera Ley 17/2001, inciso final.

En el caso se han ejercitado dos acciones principales, una por infracción contractual y otra por competencia desleal. De forma subsidiaria a la primera, se ha deducido además una acción por infracción de marca UE.

La cuestión radica por tanto en establecer si no obstante la subsidiariedad de la infracción marcaria, tiene suficiente relevancia como para atraer la jurisdicción especializada. Y para decidir la cuestión resulta necesario pronunciarse sobre dos cuestiones, a saber, sobre la debida acumulación de acciones y, en segundo lugar, sobre el alcance de la subsidiariedad con que se ejercita la acción por infracción marcaria.

En relación a lo primero, invoca el apelante la imposibilidad de aplicar el principio de permeabilidad relativa porque la acción principal es de naturaleza civil y no mercantil. Sin embargo la disposición adicional primera de la Ley 17/2001, de marcas, en su redacción dada por la Disposición final tercera de la Ley 24/2015, de patentes, permite afirmar que no es la naturaleza de la acción (lo que hoy esta superado con la doctrina establecida en la STS 539/2012, de 10 de septiembre, que interpreta el art. 73 LEC en relación a pretensiones cuya competencia objetiva corresponde a distintos órganos judiciales) sino la conexión entre acciones la que resulta determinante de la competencia de los TMC, señalando de hecho dicha disposición de forma expresa que la competencia de los TMC se amplía respecto de otras acciones distintas a las contempladas en el RMUE siempre que se den dos requisitos, a saber, en primer lugar que haya conexión entre las pretensiones deducidas en el litigio por la parte y, en segundo lugar, que al menos una de esas pretensiones esté basada en un registro o solicitud de marca UE.

Pues bien, parece evidente que en el caso concurren ambos presupuestos pues objetivamente los hechos se basan en una infracción marcaria de registros UE que tiene el reflejo en un contrato inter-partes del que nace la acción contractual.

Como reconoce el propio apelante, la acción de infracción marcaria se basa en los hechos que determinan en su día la suscripción del acuerdo entre las partes que califican el factum que genera el acuerdo de ilícito marcario y competencial. En suma, la evidencia objetiva de la conexión entre pretensiones deviene evidente.

En relación al alcance que ello no obstante debe dársele a que la acción de infracción de marca UE se deduzca de manera subsidiaria, debemos decir lo siguiente.

En primer lugar que la acción de cumplimiento se sustenta, precisamente, en la posible infracción de marcas UE, aspecto negado por la demandada y que, consecuentemente, requiere de pronunciamiento.

En segundo lugar que el cumplimiento del contrato se ha hecho depender de su eficacia y validez pues el demandado afirma que tiene causa ilícita determinante de la nulidad del mismo.

En consecuencia, de estimarse dicha pretensión, resultaría evidente que adquiriría su sentido autónomo respecto del contrato ya inexistente, la acción de infracción marcaria que actúa, por tanto, como dispositivo último de la infracción, caso de no poder encauzarse a través del acuerdo entre las partes.

No puede por todo ello calificase de secundaria -aunque sea subsdiaria- la acción por infracción de marcas, en especial a la vista del planteamiento formulado en la contestación a la demanda.

Por tanto, siendo la competencia exclusiva para conocer de esta acción la del TMC y dándose los presupuestos de la acumulación -tal cual veíamos-, nuestra competencia deviene ineludible sin que esté afecta o limitada por el pacto o acuerdo de sumisión dado que la competencia del TMC se rige por el art. 122.2 RMUE que autoriza, por remisión al Reglamento 1215/2012, la sumisión (tanto tácita como expresa) siempre y cuando -art 125.4 RMUE- lo sea a otro TMC.

El motivo queda en consecuencia desestimado.

TERCERO.-Sobre la eficacia y validez de la causa del contrato suscrito entre las partes el día 30 de enero de 2014.

Afirma en su segundo motivo la recurrente que el contrato suscrito el día 30 de enero de 2014 es nulo al adolecer de los elementos básicos necesarios para su validez.

Sostiene en concreto que la causa del contrato es ilícita por tres motivos, porque, causa daños a terceros -licenciatarios o franquiciados-, porque causa daño al obligado -Equivalenza- y, finalmente, porque infringe una norma.

Dice la recurrente que es ilícita la causa por causar daño a tercero dado que contiene una cláusula, la cuarta, que impone a Equivalenza terminar automáticament el contrato de licencia con aquél franquiciado respecto del que se acredite que hace uso de las marcas de las actoras, obligación cuya ejecución genera consecuencias negativas al licienciatario -daño a tercero- que no ha sido parte en el contrato.

El daño deriva -defiende el apelante- de que el contrato establece consecuencias originadas en el incumplimiento de obligaciones por Equivalenza que afectan, no a esa parte sino a un tercero ajeno al contrato -licenciatarios-, que no tienen oportunidad de defenderse frente a la imputación de incumplimiento por parte de LŽOreal.

Además prevé la resolución cualquiera que sea el grado de incumplimiento, bastando la mención de una sola marca de las actoras para afectar al negocio completo, lo que atenta al principio de conservación de los contratos y de proporcionalidad y la jurisprudencia que exige que la causa generadora de la ineficacia presente cierta entidad o gravedad.

Y es ilícita por causar daño a Equievalenza, habiendo un grave desequilibrio entre las partes del contrato porque se le impone respetar los derechos de marca ajenos al grupo LŽOreal sin autorización de sus titulares, se imponen las obligaciones con carácter indefinido, se priva de la posibilidad de plazo de subsanación de incumplimientos contractuales de los licenciatarios, se impone la obligación de cese en toda la actividad, y no solo en la explotación de los productos afectados por el uso indebido de la marca ajena.

Incluso cabe que ante la resolución de Equivalenza el tercero alegue improcedencia por no haber incumplimiento esencial en el uso de las marcas, tal y como ha sucedido en Portugal, donde los tribunales han entendido que el contrato entre las partes no vincula a la licenciataria o en otro caso, que no quedaba acreditado que hubiera actuación ilícita por las licenciatarias o que las actuaciones de las licenciatarias no infringían la marca UE ni constituyen actos de competencia desleal, todo lo cual acredita la ilicitud de la causa.

Y finalmente afirma que la causa es ilícita porque viola una norma jurídica y en particular el art. 1 de la Ley 15/2005, de Defensa de la Competencia pues el acuerdo es un acuerdo colusorio, infringiendo la prohibición de cualquier clase de contrato que tenga por efecto restringir la competencia, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, lo que tiene lugar en el caso desde que impone ante cualquier incumplimiento, incluidas marcas de terceros, la resolución del contrato de licencia, siendo una manifestación de la posición dominante del Grupo LŽOreal en el mercado de fragancias.

Posición del Tribunal.

No hay ilicitud de la causa ni por tanto el contrato o acuerdo es nulo porque no es cierto que la causa sea ni torpe por estar destinada a causar daño a tercero - art 1306 CC-, ni que sea ilícita por razón de su objeto - art 1305 CC- ni desde luego ilícita por vulnerar una norma imperativa.

Es cierto que como dice la STS 576/2013, de 11 de octubre, cuando el propósito de las partes se concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta una causa ilícita constitutiva de causa torpe que acarrea su nulidad.

Pero conforme a la prueba practicada, en absoluto nos encontramos ante la figura del denominado contrato en daño de tercero en la que ambos contratantes concertaron su voluntad negocial con el específico propósito de perjudicar a terceros -franquiciados- vinculados con uno de los contratantes.

En efecto, no hay en el caso contrato celebrado en daño de tercero por el objeto de dicho acuerdo es la protección de derechos como son los de exclusiva conferidos por la titularidad marcaria, objeto contractual que en el caso está destinado a filtrar un determinado modelo de negocio que puede se exportado a través de franquicias y por tanto tendente a evitar que por el tercero se pueda vulnerar los derechos, acuerdo que no puede ser considerado nulo por causa ilícita, pues no puede encontrarse causa torpe ni maliciosa en quien pretende protegerse, en un marco específico de riesgo por razón del modelo de negocio implementado que se proyecta a terceros a través de una red de franquicias.

El franquiciador tiene como obligación la de comunicar el know howy de asesorar y prestar asistencia al franquiciado durante la vigencia del contrato, que es correlativa a la obligación del franquiciado de ejercer y aplicar ese know howconforme a lo determinado por el franquiciador. Así resulta del modelo de franquicia que comercializa Equivalenza, lo que tiene su sentido porque hay en la forma de ejercer el negocio de franquicia, una posición de privilegio del franquiciador - desde un punto de vista competencial configura un acuerdo vertical- que debe velar por su forma de hacer que ha de ser, desde luego, conforme a derecho, lo que por naturaleza entra en contradicción con la vulneración de derechos de exclusiva.

No hay, en suma, pacto con causa ilícita cuando el acuerdo lo es de garantía y de protección de derechos de exclusiva anudado a un pacto reactivo del franquiciador frente al franquiciado que es tan natural a los derechos del franquiciador que sería una facultad que tendría el franquiciador por el solo hecho del negocio de franquicia y al margen de cualquier acuerdo.

Incluso desde la perspectiva de la relatividad contractual del art. 1257 CC, debe rechazarse cualquier maladicencia en el pacto suscrito entre las partes el día 30 de enero de 2014 ya que aunque como recoge la STS de 11 de abril de 2011

'el artículo 1257 del Código Civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento', también es cierto que la doctrina jurisprudencial - STS 517/2015, de 6 de octubre- afirma que ' el principio de relatividad no es tan absoluto que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( STS 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( STS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 )', añadiendo que 'planteándose la oponibilidad del contrato para que sea respetado por terceros, será preciso su publicidad o el conocimiento de aquel por éstos'.

Y concluye esa doctrina, como corolario lógico de lo antecedente que ' el tercero que viole dolosa o negligentemente un derecho ajeno, asume, por éste solo hecho, responsabilidad por los daños y perjuicios causados al titular del derecho, y asume la consiguiente obligación de resarcimiento, que en el caso de la actuación dolosa debe abarcar todas las consecuencias dañosas de su actuación',añadiendo que ' Ya sentencia precedente del 17 junio 2011, Rc. 687/2008 , habría afirmado que no se puede ignorar 'la posible responsabilidad de terceros por la lesión de un derecho de crédito, admitida por la doctrina científica, ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la eficacia indirecta, refleja o mediata del contrato para los terceros, que se traduce en el deber de respeto a la situación jurídica creada impidiéndoles celebrar con alguna de las partes un contrato incompatible con el ya existente para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante ( SSTS 16-2-73 , 26-5-95 y 13-2-97 entre otras)'.'.

Y resulta que en el caso no solo se reconoce explícitamente en el acuerdo que son ilícitas las conductas de comercialización a través de un sistema de referencia a las marcas del Grupo sino que, en desarrollo y cumplimiento del contrato Equivalenza ha incorporado en sus contratos con franquiciados desde al menos septiembre de 2014 una cláusula prohibiendo la referencia a marcas de terceros en el proceso de venta, con indicación de formación de los franquiciados en otras técnicas de venta que les permitan no hacer mención a marcas de terceros incluso aunque sean requeridos en este sentido por el consumidor, cláusula que califica la infracción de 'grave' e incluye como sanción por incumplimiento la rescisión del contrato y multa de 120.000 euros, además de obligar a los franquiciados a incluir en los contratos de los empleados la citada prohibición. Además Equivalenza ha requerido a distribuidores frente al uso ilegal de tablas de equivalencia porque, dicen esos requerimientos, constituyen incumplimiento contractual de carácter 'muy grave' dado que la mención de marcas terceras de prestigio y notoriedad implican aprovechamiento indebido.

Por tanto se ha trasladado a los franquiciados actuales al acuerdo y a los posteriores, las obligaciones que derivan del acuerdo o contrato de 30 de enero de 2014, quedando desde luego eliminado cualquier trazo de riesgo de daño a tercero y consolidada la posición del franquiciador y su contraparte de exigir, con los resultados descritos frente a los franquiciados, el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Se dan por tanto las condiciones de comunicación exigidas en la doctrina jurisprudencial expuesta para extender el efecto del contrato, aun de forma indirecta, a los terceros afectos.

CUARTO.-No es tampoco ilícita la causa respecto de Equivalenza, no solo porque la causa no tiene un objeto ilícito, siendo fruto de un pacto de voluntades libre - art 1255 CC- sino porque no es cierto que produzca desequilibrio ni sea desproporcionada, suponiendo que ello fueran causas de ilicitud.

No causa desequilibrio porque la causa afecta al negocio implementado a través de la franquicia como unidad y por tanto es razonable que afecte a su conjunto. Y no es desproporcionada dado que si es política asumida por el franquiciador que la comercialización de sus productos se haga sin referencia -ilícita- a marcas titularidad exclusiva del Grupo LŽOreal -hechos por los que Equivalenza fue condenada- el incumplimiento de esta obligación esencial por parte de un franquiciado implica, sin necesidad de requerimiento o advertencia previa que no es presupuesto de la infracción marcaria, la vulneración de una obligación principal asumida para con el franquiciador y por consecuencia el efecto puede ser la resolución contractual de la franquicia en protección de la propia imagen corporativa del franquiciador.

Precisamente, la litigiosidad puesta de manifiesto por el recurrente en Portugal (y la propia alegación en este recurso de la inexistencia de incumplimiento contractual) pone de relieve que dicho pacto no tiene en todo caso un contenido reglado sustentado solo en la decisión de una de las partes del contrato pues, como es evidente, frente a una decisión de resolución el tercero e incluso el franquiciador puede cuestionar la causa y en ello los tribunales participan definiendo cada caso como modalidad o no de cumplimiento del pacto y de sus efectos, tanto respecto de las partes del acuerdo -sobre la procedencia o no de la resolución- como respecto de los terceros franquiciados.

Y no hay finalmente ilicitud por infracción de norma imperativa -infracción prohibición pacto colusorio- porque en el caso no hay tal acuerdo acuerdo colusorio.

Adviértase que estamos ante un acuerdo o pacto que, desde el punto de vista del derecho de la competencia merecería el calificativo de horizontal en tanto concertado entre empresas situadas en el mismo nivel o niveles del mercado como es el caso de Equivalenza y Grupo LŽOreal. Y el objeto del contrato es, en palabras del propio apelante, el de regular el comportamiento comercial de una de las empresas respecto de la otra con el fin de evitar infracción marcaria y los actos de competencia desleal, objeto que en absoluto contiene ni supone coordinación en comportamientos de empresas competidoras para conseguir una restricción de la competencia que por lo demás, no la puede producir pues, muy al contrario, la no infracción de derechos de exclusiva y la interdicción de la competencia desleal (que en determinados casos constituye un acto prohibido - art 3 LCD-) constituye una garantía que, como dice el art. 1 de la Ley 15/2005 al regular la excepción a la ilicitud del pacto colusorio, contribuye a la mejora de la comercialización y distribución de bienes y servicios que permite a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas consistentes en la identificación sin confusión de los productos y servicios vinculados a los signos de exclusiva titularidad sin que ello, por la propia naturaleza del sistema marcario, pueda imponer ni al franquiciador ni a los franquiciados restricciones distintas a las que deriva del respeto a los derechos de propiedad sobre los signos distintivos, lo que desde luego ni elimina ni restringe la competencia sino que la garantiza.

El motivo queda en consecuencia desestimado.

QUINTO.- La naturaleza indefinida del contrato.

Plantea seguidamente el apelante el carácter indefinido del contrato.

Alega el recurrente que el convenio fija obligaciones desvinculadas de la duración de la titularidad de exclusiva de los derechos del Grupo LŽOreal y por tanto más allá de la duración del ius prohibendique confiere el registro del signo, lo que es desproporcionado e injusto pues caducados los derecho del Grupo, con pérdida de los derechos derivados del registro, continuaría la obligación para Equivalenza del no uso de las marcas pese a la pérdida del soporte necesario, el registro

Posición del Tribunal.

El motivo se desestima.

Como es evidente, la construcción de la alegación es meramente hipotética -caducidad de los derechos marcarios del Grupo LŽOreal- con vinculación de unos efectos distintos a los que resultaría de producirse esa situación -derecho al uso de los signos caducados- en tanto no tiene en cuenta, primero, que el derecho sobre los signos, salvo se produzca una causa de nulidad o caducidad, no están sometidos a plazo (a diferencia de las patentes o los diseños) siempre y cuando se renueven con el pago de la tasa correspondiente y, segundo, porque en todo caso, podría tener el uso del signo post-exclusividad protección competencial (la mala fe comercial, la desviación de clientela, actos de desorganización, la confusión, el engaño, el descrédito, la comparación, la imitación, la explotación de reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas que comporten ventaja competitiva, los pactos desleales de exclusividad), debiendo además advertirse que en el propio pacto o acuerdo se reconoce el uso de las marcas como elemento referencial para el propio producto como constitutivo tanto de infracción marcaria como competencial, que no necesariamente está referida al uso del signo registrado.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba relativa al cumplimiento del contrato por Equivalenza.

Plantea finalmente el recurrente error en la valoración de la prueba en relación a la declaración de incumplimiento contractual por parte de Equivalenza.

Alega la recurrente que la Sentencia imputa un incumplimiento de contrato que no se sustenta en la prueba practicada.

Señala al respecto que las actoras iniciaron su reclamación extrajudicial por requerimento de 9 de julio de 2014 para la terminación del contrato de licencia suscrito con 39 licenciatarios en Portugal, sin referencia a ninguno en España, remitiéndose un segundo requerimiento el día 15 de junio de 2015 en el que se reducían los licenciatarios portugueses infractores a 24, incluyendo aquí ya, a 5 españoles junto a cinco informes de detectives realizados entre julio y septiembre de 2014 sobre la actividad de estos últimos.

Dicho requerimiento fue contestado el día 8 de julio de 2015 en el sentido de que habían inciado procesos de control interno para cumplir con el contrato y que los cinco licenciatarios españoles no realizaban prácticas contrarias al contrato optando, para evitar contienda, por la resolución de los contratos de tres licenciatarios en España, lo que a la postre no evitó el litigio judicial al formularse por el Grupo LŽOreal demanda por no haberse resuelto por Equivalenza los contratos de los otros dos licenciatarios (de la tienda de La Vaguada y de Parquesur) cuando, por lo que hace la tienda de La Vaguada, es lo cierto que sí se dio cumplimiento al requerimiento de las actoras y el contrato fue concluido lo que la Sentencia no considera sin embargo cumplimiento del acuerdo al considerar que tuvo lugar al margen del plazo establecido en el contrato al computar el periodo mensual previsto en el contrato para proceder a la resolución del contrato desde la fecha del primer requerimiento en junio de 2015 cuando ni en el contrato se establece la forma de hacer la resolución contractual con los licenciatarios, siendo así que en el caso de La Vaguada se acredita documentalmente -doc 31 y 38 contestación- que el licenciatario cesó en su actividad y la traspasó a Equivalenza el día 1 de octubre de 2015, ni se ha tenido en cuenta la actividad entre las partes habida desde junio de 2015.

En suma, acreditado que en octubre de 2015 se mantuvo una reunión entre las partes y consta en autos que el centro de La Vaguada cesó el 1 de octubre de 2015, no puede afirmarse que haya incumplimiento respecto de esa tienda. De hecho, el informe del detective de junio de 2016 solo constata que la tienda estaba abierta, pero no que se estuviera cometiendo alguna infracción o acto de competencia desleal.

Y en cuanto a la tienda de Parquesur, también se intentó el traspaso pero al no lograrlo tras una larga negociación se forzó el cierre de la tienda para dar cumplimiento al contrato, tal y como acreditó el testimonio de la Sra. Leocadia, habiéndose además acreditado por la gestora del centro que el contrato finalizó el 15 de marzo de 2017.

Lo que se imputa en este caso por la Sentencia es también retraso en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, visto el cruce de requerimientos, no es así, siendo errónea la conclusión de la sentencia sobre que el informe de detectives acredita respecto de esta tienda que realizaba en su proceso de venta, conductas subsumibles en las prohibiciones del contrato pues tal imputación se fundamenta en el informe de detectives de 15 de septiembre de 2014, un año antes del requerimiento a Equivalenza, informe que demuestra que en el caso no se utilizaban listados de concordancia ni consulta en ordenador y sí las familias olfativas, haciendo uso de las marcas el dependiente a petición del cliente -detective- lo que no constituye infracción del contrato.

En todo caso, cuando se visita de nuevo la tienda en 2016 no se pregunta sobre el uso de las marcas de la actora, verificándose únicamente que el establecimiento estaba abierto.

No puede por tanto concluirse que hubiera incumplimiento del contrato.

Es cierto -añade el apelante- que la finalidad de la firma del contrato lo fue evitar comportamientos por Equivalenza y sus franquiciados de infringir la ley de marcas y de competencia desleal, no cerrar tiendas. Para ese objetivo hubo un compromiso de medios (no de resultados) para evitar el uso de marcas de terceros y la infracción legal, en concreto el de no hacer uso de marcas por cualquier medio y traspasar tal obligación a los licenciatarios, incorporándola a los contratos de licencia, incluyendo en los contratos una cláusula facultando a Equivalenza a la terminación unilateral de los mismos en el plazo de un mes desde que se tuviera constancia del uso de las marcas del Grupo y, respecto de los licenciatarios actuales, se asumió la obligación de notificarles la prohibición de uso y las consecuencias del incumplimiento.

Que es obligación de medios lo constata la cláusula que exime de responsabilidad a Equivalenza para el caso de que, a pesar de haber cumplido con todas las obligaciones señaladas, algún licentario usara las marcas del Grupo, siendo la contraprestación a la obligación de medios que el Grupo no reclamaría judicialmente a Equivalenza.

Pues bien, concluye el apelante que ha quedado acreditado que Equivalenza cumplió con las obligaciones del contrato incorporando a los contratos de licencia posteriores la cláusula de no uso -doc 27-, comunicando a los licencitarios actuales al acuerdo la obligación de no uso -doc 28- y resolviendo los contratos de licencia en caso de infracción doc 30 y 31-.

No hay por ello incumplimiento y la Sentencia, finaliza la recurrente, debe ser revocada.

Posición del Tribunal.

Como se afirma en la demanda principiadora del proceso, se inició en su momento un proceso de solución amistosa entre el Grupo y Equivalenza que concluyó el día 30 de enero de 2014 con un acuerdo para solventar el conflicto que existe entre empresas derivado del modelo de negocio Equivalenza.

En este acuerdo Equivalenza reconocía que utilizaba un modelo de negocio que implementaba utilizando las marcas ajenas para designar sus propios productos y que ello era ilícito y desleal, comprometiéndose a cesar en el uso y a no reanudarlo en el futuro; y dado que el negocio se completaba a través de franquicias, se comprometía a recoger dichas obligaciones en sus contratos de franquicia y licencia, en modo tal que cualquiera que formara parte de su franquicia debía seguir el modelo de negocio que se le facilitaba y que debía ser acorde a la legalidad, razón por la que se incluía en el acuerdo determinadas obligaciones, entre otras, la obligación del franquiciado de no usar las marcas durante el proceso de venta en modo alguno, obligándose que para el caso de esta Equivalenza a terminaría con el contrato eliminando de su red de franquicias al infractor al tiempo de cesar en el suministro del producto.

Pero afirma la demandante que esto no obstante, el acuerdo se ha incumplido al constatarse el uso de las marcas en al menos cinco tiendas de Madrid donde se usaban las marcas ajenas para vender los propios productos, bien con el uso de listados, bien de manera oral, hechos que motivó que se llevara a cabo el requerimiento contemplado en la estipulación 8ª del acuerdo, con referencia a infracciones no solo en España (en cinco tiendas de Madrid) sino también en Portugal.

Hemos en consecuencia considerar que las relaciones entre las partes se han de solventar en el marco del acuerdo adoptado en enero de 2014 y que, por ello, el examen del cumplimiento ha de realizarse en los estrictos términos del citado acuerdo. Y desde éste hay incumplimiento, tanto porque se han producido conductas prohibidas por ilegales, como respecto del procedimiento para poner fin a la misma de conformidad con el contrato.

Analizando ambos aspectos respecto de las dos tiendas señaladas hemos de decir lo siguiente.

Por lo que hace al cumplimiento del plazo prefijado en el contrato, la apreciación debe ser común para ambos casos, habiendo quedado evidenciado que el dies a quodel plazo mensual previsto en el acuerdo de 30 de enero de 2014 debe computarse desde la aportación de un principio de prueba de la realidad de la infracción, lo que sin duda tiene lugar con el requerimiento de 15 de julio de 2015. Con anterioridad tal principio de prueba no se había aportado, lo que es comprensible porque a la fecha del requerimiento de 15 de junio de 2014 no se disponían de los informes de detectives. De hecho, el relativo a la tienda de La Vaguada está fechado el día 11 de julio de 2014, es decir, posterior al requerimiento a Equivalenza- y aunque tras la 'denuncia' de 15 de junio de 2014 Equivalenza pudo ser diligente en la constatación de la infracción, es lo cierto que la iniciativa de la realidad de la infracción, con al menos un principio de prueba como desencadenante de las obligaciones sancionadoras que debiera adoptar Equivalenza, correspondía al Grupo, y ello tuvo lugar, como hemos visto, el día 15 de julio con la aportación de los informes de los detectives.

En todo caso resulta evidente que hay objetivamente un incumplimiento del plazo fijado para la reacción de la franquiciadora respecto de franquiciados infractores pues se difiere por lo que hace a la tienda de La Vaguada al 1 de octubre de 2015, en que tiene lugar el contrato de traspaso del negocio, debiendo señalarse además que fue desde luego irresponsable la conducta de Equivalenza de no comunicar tal circunstancia al Grupo requirente hasta el día 3 de diciembre de 2015 sin que tampoco entonces se hiciera concreción diligente de los franquiciados afectos por tal cumplimiento y de las circunstancias del cumplimiento, exigencias derivadas de la buena fe contractual. Y aunque en el contexto de que se trata y por el efecto de la decisión, entendemos que se trata de un mero retraso sin sustancia o gravedad que ponga en riesgo la finalidad del propio acuerdo, no podemos obviar que produce perjuicios para el Grupo y por tanto, genera el derecho del demandante a ser resarcido en el modo previsto en el contrato. No hay por tanto, error en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia en este extremo.

Tampoco lo hay en el caso de la tienda de Parquesur.

El informe de detectives de fecha 15 de septiembre de 2014 claramente demuestra la infracción por el uso oral de las marcas y listados internos. Y lo cierto es que se reconoce por la demandada que la tienda no se cierra hasta marzo de 2017, cierre que desde luego no se justifica más que por el hecho de que hubiera la que ahora niega.

Desde el punto de vista del acuerdo hay por tanto incumplimiento que debe conllevar los efectos sancionatorios previstos en el contrato entre los litigantes.

Es por todo ello que afirmado el incumplimiento del contrato/acuerdo de 30 de enero de 2014 y no habiéndose impugnado la suma indemnizatoria fijada en la instancia procede confirmar dicho pronunciamiento.

SEXTO.- Recurso (impugnación) Grupo LŽOreal. Sobre la comisión de actos desleales por Equivalenza y su represión como parte del contrato de 30 de enero de 2014.

Recuerda en primer término el recurrente que el acuerdo también se refiere a actos desleales, disponiendo en la estipulación cuarta que también hay infracción cuando Equivalenza incluye mensajes de tipo 'imita, evoca, equivale, sugiere, recuerda' u otros que se refieran al carácter de réplica o equivalencia de sus productos pues tales evocaciones son actos de competencia desleal.

Incluso el término Equivalenza del rótulo del establecimiento y nombre comercial, añade, es una declaración de intenciones, un acto de publicidad desleal que predispone a que se produzcan comportamientos desleales como ha declarado la jurisprudencia del TMC.

Es por ello que en la demanda se han descrito verdaderos actos constitutivos de competencia desleal -por la referencia al carácter de imitación o réplica de sus perfumes-, en concreto el uso como el rótulo de 'Equivalenza only essenza', segundo, el mensaje que fabrica perfume de 'tendencias olfativas', evidenciando que son réplicas o copias, mensaje que se reitera en su web cuando afirma 'la alta perfumería al alcance de todos' y que concreta un vídeo promocional publicado en Youtube explicativo de la estrategia comercial de seguimiento de las tendencias olfativas más de moda en el mercado europeo, lo que también se reiteran en entrevistas la Sra. Sacramento y algunos franquiciados, el uso de publicidad con frases como 'la marca blanca del perfume', 'venta a granel de tu perfume favorito', 'te retamos a que busques diferencias con tu fragancia favorita', '¿sabes cuanto vale realmente tu perfume favorito', 'fragancias para que puedas disfrutar a diario de tu perfume de las grandes ocasiones' y, desde luego con el uso de listados de concordancias, todo lo cual, dice el apelante, pone de manifiesto que si el consumidor acude a una tienda que no vende perfumes originales y solicita un perfume empleando marcas notorias es porque sabe que lo que se vende son equivalencias o réplicas de dichos perfumes y lo sabe porque capta el mensaje recibido previamente.

Y lo mismo ocurre en Portugal, donde los franquiciados usan listados como guía para los dependientes, habiendo dado por probado las sentencias aportadas la existencia de los listados y las tres sentencias aportadas también el modus operandique se emplea, con pregunta al consumidor sobre qué perfume o marca busca o espera que se le pida una marca y luego se guían por el listado de equivalencias.

Ha quedado probado que es habitual preguntar al cliente con la intención de averiguar la marca de la imitación que busca como resulta de la prueba de detectives en las tiendas españolas, aspecto -uso de preguntas a consumidores para establecer una conexión con los productos y las marcas de terceros- sobre lo que se ha pronunciado el TMC en su sentencia de 26 de enero de 2016, LŽOreal contra Refan, resultando también del art. 3 bis apart 1, letra h) de la Directiva 84/450, que prohíbe al anunciante que muestre en la publicidad comparativa el hecho de que el producto que se comercializa es una imitación o réplica del producto o servicio de la marca.

En suma, dice el apelante que queda probado las menciones y presentación del producto como réplica o imitación o contratipo y por ello el consumidor acude al negocio de las demandadas, sabiendo que va a encontrar las imitaciones de los perfumes que solicite lo que confiere una ventaja competitiva pues facilita la decisión de compra del consumidor el que éste asocie el producto con otro, trasvasando la imagen entre ellos. Se trata de un acto parasitario del que gratuitamente se obtiene una ventaja competitiva.

Por tanto, el concepto de negocio que persiguen los demandados se basa en la comisión de un acto desleal que puede conllevar una infracción de los derechos marcarios pues se basa en el uso obligatorio de marcas ajenas por parte de los consumidores o de los distribuidores para la designación de los propios productos, a pesar de ser ello innecesario, con la sola pretensión de establecer una transferencia de la imagen entre unos y otros productos.

Habrá infracción de marcas cuando se usen en el proceso de compra. Pero en la medida que las demandadas se valgan del conocimiento, prestigio y publicidad de las marcas de terceros para la venta de su productos, aunque no mencionen expresamente las marcas ajenas, estaremos ante competencia desleal, y esta estrategia comercial o modelo de negocio es el constatado en los negocios visitados.

Pues bien, de la literalidad del acuerdo se desprende la obligación de Equivalenza de no incidir en comportamientos ilícitos de carácter desleal tales como el uso de expresiones o comportamientos que pudieran evocar la idea de réplica o imitación de los productos que se comercializan.

Y a ello se refiere la estipulación cuarta, párrafo primero.

Por ello las demandadas infringen el acuerdo cuando en su publicidad incluye mensajes ya descritos en tanto ponen de manifiesto al consumidor que los perfumes Equivalenza son copias de aromas, imitaciones o réplicas de los perfumes más exitosos y conocidos.

Afirma el apelante además que los comportamientos como los acreditados, que obligan o incitan al consumidor a usar y designar de facto los perfumes de las actoras con la ayuda de listados internos que ayudan al dependiente a dar respuesta a las solicitudes de los clientes y establecer la conexión con la marca reputada deben entenderse comprendidos en el acuerdo por incidir en la idea ilícita de réplica y en actos desleales cuya práctica pretende evitar el acuerdo, no siendo necesaria la literalidad del acuerdo para tener por regulado y contemplados los hechos expuestos, de manera que cualquier acto desleal en el que pudiera incurrir la demandada que no estuviera expresamente recogido en el acuerdo, no puede entenderse tolerado o directamente lícito, tanto menos cuando los acuerdos se firman en un determinado contexto y se refieren a una serie de supuestos de hecho, si que puedan acoger todos y cada uno de los supuestos futuros ni las posibles modificaciones que operen como consecuencia de la propia existencia del acuerdo ni aceptación de ilicitud automática de estas modificaciones.

Concluye por tales razones LŽOreal solicitando la aclaración de la sentencia impugnada en el sentido de que se declare expresamente en la misma la aplicación del acuerdo a los comportamientos descritos en la demanda como desleales.

Posición del Tribunal.

Cuestiona en su oposición a la impugnación la representación de la demandada la admisibilidad de la misma afirmando que está defectuosamente planteada porque de su contenido se desprende que está solicitando una aclaración respecto de la interpretación de las cláusulas del contrato que, como tal pretensión, quedaría englobada dentro de la acción de incumplimiento contractual y no en la acción de competencia desleal. La impugnación -dice Equivalenza- es por tanto una solicitud de aclaración que no procede como tal al estar prescrita y que, en todo caso, no se incluyó en la demanda, por lo que no puede ahora el impugnante, en segunda instancia, solicitar del Tribunal una pretensión nueva introducida en la segunda instancia.

Pues bien, ha dicho el TS en su Sentencia 127/2014, de 6 de marzo, citada en la Sentencia 257/2017, de 26 de abril, que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 LEC ' presupone que estemos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes'.

En el caso que nos ocupa, la Sentencia de instancia estima la acción principal de la demanda inicial y de la demanda presentada por LŽOreal España S.A. (ampliación) de naturaleza contractual, declarando incumplido por las demandadas el acuerdo de 30 de enero de 2014, transcribiendo como causa de ello la sentencia de instancia el declarativo segundo del suplico de la demanda y de su ampliación.

La misma Sentencia desestima la acción de competencia desleal en atención a lo dispuesto en la estipulación sexta del convenio suscrito entre las partes, rechazando por tanto la viabilidad de la acción de competencia desleal vinculada el modelo de negocio que sustentaba dicha acción -suplico declarativo tercero demanda y de su ampliación-.

Este pronunciamiento no ha sido objeto de crítica por las demandantes, ni vía apelación ni vía impugnación.

De hecho en el suplico de la impugnación se solicita que se confirme ' la sentencia apelada en todos sus extremos' con excepción de aquellos relativos a la impugnación interpuesta 'exclusivamente en el sentido de aclarar la interpretación que del acuerdo hace la sentencia impugnada en relación con el alcance del contenido del mismo en relación a los actos de competencia desleal en los que incurra la demandada', suplico congruente con el encabezamiento del escrito de oposición/impugnación donde se hace constar que se formula 'impugnación exclusivamente en relación a los pronunciamientos declarativos relativos a la interpretación que la sentencia recoge sobre los comportamientos considerados como actos desleales en el acuerdo interpartes ejecutado...'

En efecto, y como resulta del contenido de la impugnación cuya síntesis se ha incluido en este Fundamento, se argumenta a favor de tener por comprendidos en el acuerdo, por incidir en la idea ilícita de réplica, actos desleales cuya práctica pretende evitar el acuerdo, afirmando que no es necesaria la literalidad del acuerdo para tener por regulado y contemplados los hechos pues cualquier acto desleal en el que pudiera incurrir la demandada que no estuviera expresamente recogido en el acuerdo no puede entenderse tolerado o directamente lícito y tanto menos cuando los acuerdos se firman en un determinado contexto y se refieren a una serie de supuestos de hecho a sabiendas de que no es posible acoger en el contrato todos y cada uno de los supuestos futuros ni las posibles modificaciones que operen como consecuencia de la propia existencia del acuerdo ni aceptación de ilicitud automática de estas modificaciones, argumento de donde cabe deducir que la pretensión contenida en la impugnación de la sentencia se dirige a incluir, vía interpretación, entre los hechos contemplados en el acuerdo señalado como determinantes de infracción de dicho acuerdo, los relativos al modelo de negocio desarrollado por Equivalenza que se califica de desleal por el impugnante.

Es por ello que se infringe el alcance del régimen legal de la impugnación de las Sentencias pues está ausente en la pretensión deducida en la impugnación el presupuesto que se ha indicado en la cita jurisprudencial de desestimación de la pretensión ya que no figura entre las pretensiones deducidas en las demandas el alcance interpretativo del contrato que, desde luego, no se vincula ni en la demanda ni en su suplico al incumplimiento contractual, sino solo a la acción de competencia desleal que ha sido desestimada sin impugnación -como hemos dicho- por la recurrente.

Procede en consecuencia desestimar la impugnación formulada por la representación legal de las actoras.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC-.

Y habiéndose desestimado la impugnación de la Sentencia, procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante - art 398 LEC-.

OCTAVO.- Depósito judicial.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede declarar la pérdida del depósito realizado para recurrir por el apelante - DA 15ª LOPJ, nº 9- al que se le dará el destino previsto en la Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, las mercantiles Equivalenza Retail S.L. , y Equivalenza Internacional Group S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. Alicia Carratalá Baeza; y desestimando la impugnación de la Sentencia deducida por la parte apelada, las sociedades demandantes LŽOreal S.A., The Polo Lauren LO, Lancome Parfums et Beauté & Cie, Yves Saint Laurent Parfums, Jean Cacharel S.A. y Diesel SPA, representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Cristina Quintar Mingot, recursos ambos deducidos frente la Sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Europea, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y a la parte impugnante.

Se declara la pérdida para el apelante del depósito hecho para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-