Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 291/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000291/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000853/2014
SENTENCIA Nº 339/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a nueve de julio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 853/2014, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Dª Lucía , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sra. Yolanda Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sra. Bibiana Gómez
Martínez, y como apelada D. Jose Daniel , representada por el Procurador Sr. Ginés Picó Meléndez y dirigida
por el Letrado Sr. Antonio Giménez Alhama.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Sánchez Orts, en nombre y representación de Dª. Lucía , contra D. Jose Daniel , representado por el Procurador Sr. Picó Meléndez, debo absolver y absuelvo a éste último de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Lucía en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 291/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de Julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto no puede prosperar, ya que este tribunal de apelación acepta en su integridad el argumento del tribunal de instancia para desestimar la demanda, dice el juzgador a quo: ' admitida por la parte demandada haber procedido en el año 2011 a ejecutar una canalización de gas natural para suministro de su vivienda que procedente de la edificación colindante atraviesa parte de la azotea transitable comunitaria, descendiendo desde ésta por la fachada comunitaria hasta introducirse en su vivienda situada en el piso NUM000 o superior del edificio, señalándose por el referido demandado en prueba de interrogatorio no contar para ello con el consentimiento o autorización del resto de comuneros, esto es, su madre, propietaria del NUM001 y piso NUM002 (con una cuota de participación del 50%) y su hermana actora, propietaria del piso NUM003 (con una cuota de participación en la comunidad del 25%), ha de señalarse como tanto de la prueba documental acompañada a la contestación a la demanda, como del propio interrogatorio de la parte actora resulta asimismo acreditado como dicha canalización viene a sustituir el modo en que se produce el suministro de combustible a la calefacción instalada a comienzos del año 1994 por el demandado en la vivienda de su propiedad, consistiendo éste en gas propano mediante un sistema de 6 botellas ubicadas en la azotea transitable comunitaria y desde la que asimismo partía una canalización por la fachada hasta su vivienda, de lo que cabe inferir que viéndose afectados por la referida canalización tanto parte de la azotea como de la fachada interior del edificio, ambos elementos comunes, resultaba necesaria la autorización del resto de comuneros conforme a lo dispuesto en los arts. 7 L.P.H . y 398 C.C ., y ello tanto en relación a la instalación correspondiente al modo de suministro anterior como actual de la calefacción de la vivienda privativa...

...Ahora bien, con ser ello cierto no puede obviarse como dicha canalización supone una modificación de las obras llevadas a cabo por el demandado en la terraza y fachada comunitaria a propósito de la instalación de calefacción en su piso privativo cuya antigüedad data de enero de 1994, habiendo transcurrido 17 años desde que fueron ejecutadas, sin que conste que a pesar de tan dilatado periodo de tiempo, tanto su hermana ahora demandante, como la madre de ambos, titulares del resto de piso privativos que conforman la comunicada, invocasen la necesidad de su consentimiento o se opusieren a estas obras, y ello teniendo en cuenta como con aquellas se invadía igualmente tanto la terraza comunitaria como la parte de fachada interior por donde discurría la primitiva canalización, siendo así como la jurisprudencia ha venido reconociendo eficacia al consentimiento tácito de los comuneros, siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, pues actúa en contra de ella, el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho y que determinan que se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico. En consecuencia, existiendo una incompatibilidad entre la conducta anterior y su postura actual, ello constituye un límite al ejercicio del derecho subjetivo, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, lo que llevaría a la desestimación de la demanda...

...A ello debe añadirse como de la documental acompañada a la contestación a la demanda resulta como tanto una como otra instalación cuenta con los permisos técnicos necesarios, así como autorización por parte de la Comunidad del edificio colindante desde cuya instalación de gas ciudad deriva dicha canalización como si fuese una vivienda más del mismo (según aseveró en prueba testifical el Presidente de ésta en aquel momento), por lo que difícilmente puede sostenerse la existencia de peligros, perjuicios o molestias derivados de la referida canalización...'.

Nos recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo, aunque en supuestos relativos a la propiedad horizontal, pero con doctrina también trasladable a los supuestos de comunidad de bienes, que es reiterada la jurisprudencia (Sentencias de 23 de julio de 2004 , 13 de julio de 1995 y 16 de octubre de 1992), que entiende que equivale a un consentimiento tácito la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando conocedores de la realización de obras en el ámbito de la Propiedad Horizontal, que hubieren precisado una autorización unánime; pese a ello se han mantenido en silencio, tolerando durante largo tiempo tales obras. Siendo fundamento de tal doctrina, razones de seguridad jurídica, la prohibición de ir contra los propios actos y las normas de la buena fe.

En este sentido, debe traerse a colación la STS de 5 de octubre de 2007, al indicar que ' la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: 'La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe'.

Así mismo la STS de 16 de julio de 2009 al señalar que ' el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 . En el caso de autos, se aceptó desde su inicio el cerramiento del patio ejecutado por el demandado, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna, lo que permite considerar la existencia de un consentimiento tácito y, por ende, conduce a la estimación del recurso de casación.'.

Sobre el tiempo necesario para aplicar la doctrina del consentimiento tácito, es claro que no existe un concreto periodo de tiempo desde el que pueda considerarse que la obra ha devenido lícita por concurrir un consentimiento tácito de la comunidad, pues dependerá de si la cuestión se trató en distintas juntas, de si hubo comunicaciones de la comunidad al comunero, de si hubo requerimiento previo, o si solo se dejó pasar el tiempo sin actividad alguna en orden a poner de manifiesto al comunero lo indebido de la obra realizada y su falta de amparo conforme al art. 7 o correspondiente de la LPH.

Así, por ejemplo, la STS de 23 de febrero de 2009, literalmente expresa: ' Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad', en relación con el cerramiento de un balcón, similar al que nos ocupa, consentido tácitamente por la Comunidad de Propietarios, advertido y tolerado por la Comunidad durante 8 años .

La STS de 5 de noviembre de 2008 ' La sentencia recurrida ha considerado probados los siguientes hechos: 1º, los demandados procedieron a cerrar parte de la terraza, propiedad de la Comunidad pero de uso exclusivo de aquéllos, entre siete y trece años antes de la presentación de la demanda; 2º, estas obras eran conocidas por todos los copropietarios, pues, incluso, se pueden observar desde la vía pública; 3º, las obras no afectan a la seguridad del edificio; y 4º, la Comunidad hasta el año 2000 (acta de 13 de junio) no ha tomado conocimiento 'oficial' de las obras efectuadas por los demandados.

Aunque se han verificado por los litigantes pasivos obras en las terrazas de los áticos del edificio, las cuales, por su naturaleza, constituyen elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta ( artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, admitido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 26 de mayo de 1986 , 12 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1998 , cuya reseña se ha efectuado en este fundamento de derecho, al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento de las terrazas y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna pese a su notoriedad.'.

La STS de 23 de octubre de 2008 ' Aunque se han verificado por la demandada obras en la fachada del edificio, la cual, por su naturaleza, constituye uno de sus elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta ( artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, tácitamente consentido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 24 de enero de 1965 , 24 de mayo de 1975 y 26 de mayo de 1986 , cuya reseña se ha efectuado en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento del balcón de la vivienda de la demandada y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna.

Determinado en la apelación que no concurre en el supuesto del litigio conducta alguna de la Comunidad actora, distinta de su mero silencio, desde 1990 a 1998, de donde quepa deducir, inequívocamente, que consentía con la obra unilateralmente realizada por la fachada del edificio, procede sentar que, en verdad, el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, en este caso el cerramiento del balcón de la vivienda de la demandada, sin que desde el año 1990 al 1998 se hubiera manifestado impugnación alguna pese a su notoriedad.'.

La STS de 5 de octubre de 2007 ' En lo que atañe a la chimenea de extracción de humos se concluye que la 'obra en esencia se ejecutó casi ocho años antes, y que se ha reformado siguiendo las directrices municipales', y, además, que 'no tenemos prueba alguna que nos haga dudar de la seguridad de la instalación, ni otra que nos indique que su ubicación suponga riesgo cierto e inmediato para las viviendas'. Prosigue la Sentencia, en el Fundamento de Derecho sexto, que 'desde 1988 la churrería está instalada en el local pero sin que conste oposición terminante en torno a las obras para instalación de chimenea', existiendo sólo constancia de una queja administrativa.

En definitiva, concluye la Sentencia que 'a lo largo de los años ha existido el consentimiento necesario para que el demandado mantenga su negocio, y las instalaciones precisas para su desarrollo, máxime cuando el demandado ha atendido a los requerimientos municipales subsanando sus deficiencias'.

Desde tales premisas fácticas, que en modo alguno han sido desvirtuadas en este recurso, ha de considerarse ajustada a derecho la solución propugnada por la Audiencia Provincial. Así, si no cabe duda alguna sobre la improcedencia de la pretensión relativa a las obras de apertura de ventanales, en la medida que la existencia de éstos no se ha tenido por cierta, sobre el resto de particulares aplica correctamente la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, recogida en la Sentencia de 13 de julio de 1995 y en las posteriores de 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007 , según la cual: 'La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo , (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala 'que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil .'.

La STS de 23 de julio de 2004 ' existió un consentimiento tácito por parte de éstos sobre su resultado, que permite la conclusión de que las mismas fueron acordes con el permiso concedido, pues, sin duda, se ha efectuado una reclamación extemporánea en base a su extralimitación, cuando, como precisa la sentencia recurrida, fueron ejecutadas a la vista de los comuneros, sin que conste que se formularan objeciones por los mismos durante más de diez años, y, únicamente al iniciarse otras nuevas, se trató de cuestionar todas en su conjunto.'.

También la SAP de Alicante de 11 de noviembre de 2013 ' la ejecución de las instalaciones se produjo en el año 2000, y siendo conocida su existencia por los condueños, no se interpone la demanda, precedida de autorización al Presidente en la junta de fecha 19.8.2010, hasta el año 2012, han de aceptarse por ello las circunstancias determinantes del conocimiento o asentimiento en razón a la notoriedad del funcionamiento del negocio resulta claro concluir que la actuación de la actora no se ha ajustado a un ejercicio leal al perseguir ahora, después de haber transcurrido tanto tiempo, destruir unas instalaciones tan antiguas y aceptadas por todos, por lo que procede acudir a esa doctrina, que también esta Sala ha aplicado en varias resoluciones, entre las que cabe citar la sentencia de 3.10.1996, que recoge las del Tribunal Supremo de 31.10.1990 y 24.09. 1991. También en este mismo sentido conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 23.7.2004 , en la que se argumenta que habiendo inicialmente mediado autorización y consentimiento tácito de todos los vecinos sobre la obra ya hecha a lo largo de varios años , no es admisible impugnación u objeción alguna a la misma.

El consentimiento tácito de la comunidad en caso de realización de obras en elementos comunes ha sido también abordado por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona (Sección 2.ª) de 14.07.2004 que se refiere a obras toleradas por más de trece años , y por la de esta misma Sección 5.ª de Alicante de 21.07.2005 , que trata de un supuesto de tolerancia de actos por periodo no inferior a dieciocho años , al igual que la sentencia del Tribunal Supremo de 19.12.2005 ; de diecisiete años trata la sentencia del mismo Alto Tribunal de 31.01.2007 y de ocho años para cerramiento de balcón en fachada la de 23.10.2008.'.

En este caso, de la prueba practicada, resulta la obra en discusión prácticamente no es más que una modernización efectuada el año 2011, de las canalizaciones ya existentes de una instalación que proviene del año 1994, con unos 17 años de antigüedad, que siguen discurriendo por los elementos comunes, con la misma finalidad inicial de proveer de gas a la vivienda. Además se pasa de un entramado de botellas de gas con canalizaciones desde la azotea a una instalación mucho más simple de gas natural. Servicio de suministro que no consta demostrado que adolezca de ningún peligro o molestia para la comunidad, contando con todos los permisos técnicos.

Se desestima la demanda.



SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lucía , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 20 de junio de 2016, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.