Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 334/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00339/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07040 42 1 2016 0029690
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2017
Recurrente: Carlos Jesús
Procurador: NANCY ROSALIA RUYS VAN NOOLEN
Abogado: MIGUEL GALMES ROTGER
Recurrido: Marí Jose
Procurador: MARTA FONT JAUME
Abogado: EDUARDO MARTINEZ MORENO
S E N T E N C I A Nº 339
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María del Carmen Ordóñez Delgado
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a seis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Palma, bajo el número
1/17 , Rollo de Sala número 334/18, entre don Carlos Jesús como demandante y apelante, defendido por
el letrado don Miguel Galmés Rotger y representado por la procuradora doña Nancy Ruys van Noolen, y,

como demandada y apelada, doña Marí Jose , defendida por el letrado don Eduardo Martínez Moreno y
representada por la procuradora doña Marta Font Jaume.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR íntegramente la demanda, presentada por el actor Do. Carlos Jesús representado en Juicio por la Procuradora de los Tribunales Da. Nancy Ruys Van Noolen, dirigida contra la demandada Marí Jose , representada por la Procuradora de los Tribunales Da. Marta Font Jaume, tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria del suplico de la demanda.

Se condena en costas al actor D. Carlos Jesús .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 4 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El 12 de mayo de 2016, don Carlos Jesús , como optante, y doña Marí Jose , como concedente, celebraron un contrato de opción de compra relativo a una vivienda unifamiliar aislada sita en la localidad de Bendinat. De entre sus estipulaciones, interesa destacar las siguientes: 'La parte Cedente manifiesta: 1.-Que la descripción Registral de la finca coincide con la realidad existente.

2.-Que todas las construcciones existentes en la propiedad objeto del presente contrato han sido realizadas con las pertinentes licencias municipales y obtenido su correspondiente final de obra municipal, no existiendo por tanto ninguna construcción en situación ilegal o fuera de ordenación.

3. -Que no existen vicios o defectos ocultos que puedan desmerecer el valor del inmueble.

4.-Que no existe ninguna demanda, litigio o juicio pendiente de ninguna naturaleza ni procedimientos administrativos o inspecciones, actuales o potenciales, que puedan o pudiesen afectar al inmueble.

5. -Que no existe ningún conflicto, judicial o extrajudicial, con ninguno de los vecinos colindantes al inmueble objeto del presente contrato.

(...) PRIMERA.- DÑA. Marí Jose , otorga y concede un derecho real de opción de compra firme e irrevocable y se obliga a vender la Finca descrita en el expositiva anterior objeta de este Contrata, a D. Carlos Jesús que lo acepta y está interesada en su compra.

SEGUNDA.- El precio de la compraventa en caso de que se ejercite la Opción, es de DOS MILLONES SETECIENTOS MIL EUROS (2.700.000 €) cantidad que se abonará de la siguiente forma: a) Como prima del derecho de esta Opción, la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 e), que se abonarán de lo siguiente forma: 1) VEINTE MIL EUROS (20.000 €) serán abonadas en este acto mediante talón bancario a lo propiedad en concepto de reserva.

2) CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €) serón abonadas mediante transferencia bancaria a la siguiente cuenta bancaria de la cedente antes del 24 de mayo de 2016.

De no haberse realizado la citada transferencia el próximo 24 de Mayo de 2016, el presente contrato quedará resuelto sin que nada más tengan que reclamarse las partes como consecuencia del mismo, quedando los VEINTE MIL EUROS (20.000 €) entregados en este acta por el Sr. Carlos Jesús en beneficio de la CEDENTE en compensación por el periodo transcurrido desde la fecha de firma hasta el día 24.

b) Y para ejercitar el derecho de opción que hoy se le concede, D. Carlos Jesús deberá satisfacer dentro del plazo de la Opción la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (2.500.000 e), en el momento de otorgar Escritura Pública de venta ante Notario y en el tiempo y condiciones establecidas en esta Opción.

TERCERA.- La transferencia de la prima del derecho de esta Opción por la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €), junto con los VEINTE MIL EUROS (20.000 €) entregados como reserva, hacen un total de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €) que será descontados del precio total, en caso de que sea ejercitada la Opción sirviendo este documento como el más cabal y eficaz carta de pago.

CUARTA.- El plazo para el ejercicio del expresado derecho de Opción finaliza el 01 de Noviembre de 2016. Esta opción no podrá ejecutarse antes de la fecha establecida, salvo que exista un acuerdo entre ambas partes.

Podrá la OPTANTE ceder el derecho de opción o cualquier tercera persona física/jurídica.

QUINTA.- La finca se VENDERÁ y TRANSMITIRÁ con cuantos derechos y servicios y/o accesorios le son inherentes, libre de cargas, gravámenes, arrendamientos y ocupantes de cualquier tipo, como cuerpo cierto y determinado que los Optantes declaran conocer y aceptar en lo que hace referencia a su estado físico.

La parte vendedora responderá de evicción y saneamiento conforme a derecho.

Así mismo manifiesta que desde que es propietario, el inmueble objeto de venta no ha sido objeto de ampliación no declarada o pendiente de ésta, salvo las autorizadas administrativamente.

(...) OCTAVA.- En el caso de que en la fecha 01 de Noviembre de 2016, en que finaliza esta Opción de Compra, el Optante, no la hubieran ejercitado, quedará automáticamente cancelada sin necesidad de notificación o requerimiento alguno. Se entenderá que renuncia a la adquisición de la Finca y perderá la cantidad entregada en concepto de la prima de un derecho de opción otorgado y no ejercitado, quedando el Cedente en libertad para disponer del bien y ofrecerlo a terceras personas.

En el caso de que la operación no pudiera llevarse a cabo por razones imputables a la parte vendedora, por falta de veracidad en las manifestaciones de este contrato, por incumplimiento de las condiciones del misma o por falta de voluntad unilateral de venta, la parte Optante podrá exigir a la parte Cedente (vendedora) o bien el cumplimiento de esta Opción, en las condiciones aquí establecidas, o la devolución de la cantidad depositada y ADEMÁS en concepto de cláusula penal por daños y perjuicios una cantidad adicional igual a la prima entregada.' La parte actora alega que la descripción registral de la finca no coincide con la realidad y que parte de la construcción está fuera de ordenación por lo que entiende que es de aplicación la cláusula octava que se ha transcrito y, en su escrito de demanda, solicitó que se dictara 'sentencia por la que se declare: - el válido ejercicio de la opción de compra y el incumplimiento por parte de la demandada de las manifestaciones primera y segunda efectuadas en el contrato de opción, - la obligación de la parte demandada a subsanarlas con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa, concretamente adecuar el registro a la realidad física del inmueble y a la legalización o aclaración de los elementos que quedan fuera de ordenación o no están amparados por licencia municipal, - a otorgar la escritura pública de compraventa a favor de mi mandante una vez subsanadas las deficiencias Condenado a la demandada, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a las costas del procedimiento.

Con carácter subsidiario, para el caso de que no fuere jurídicamente posible lo anterior, se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada, condenándolo a restituir y a pagar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 €), correspondiendo tal cantidad a la cantidad depositada en concepto de prima (200.000 €) y a la cantidad derivada de lo pactado en el contrato de opción como clausula penal por daños y perjuicios; y a las costas del procedimiento.' No obstante, en el curso del procedimiento la demandante, al tener conocimiento de que la finca ya había sido vendida a un tercero, expuso que pasaba a formular como principal la pretensión subsidiaria de naturaleza pecuniaria.

Sin embargo, la sentencia apelada desestima la demanda y, frente a esta decisión, se alza don Carlos Jesús insistiendo tanto en la discordancia entre la descripción registral de la finca y su realidad como en que parte de la construcción está fuera de ordenación, circunstancias que a su juicio deben conducir a la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda (en concreto, de la referida petición dineraria). En consecuencia, estas dos cuestiones son las que deberán ser examinadas seguidamente.



SEGUNDO.- Ante el hecho incontrovertido de que no hay coincidencia plena entre la descripción registral y la realidad física de la construcción, la sentencia apelada razona de forma detallada y convincente la falta de relevancia de esa discrepancia y, frente a los argumentos esgrimidos en segunda instancia por las litigantes, se añade lo siguiente: A) Se concuerda con la apelante en que, al firmar el contrato de opción de compra, la demandada asumió obligaciones frente a la actora. Para que la Sra. Marí Jose quedara obligada ante el Sr. Carlos Jesús no era necesario que llegara a celebrarse la compraventa puesto que en el propio contrato de opción la concedente garantiza esa coincidencia entre Registro y realidad y asume una penalización para el caso de faltar a ese compromiso.

B) También se acepta que esa obligación asumida por la concedente de ningún modo puede ser despreciada ni tildada de secundaria, y prueba de ello es que cuidara el demandante (con la aceptación de la demandada) de anudar a su incumplimiento la cláusula penal ya mencionada.

C) Ahora bien, el contrato de opción debe ser objeto de interpretación y de ésta se colige que las partes, cuando aludían a la discordancia entre realidad y descripción registral, no se referían a la realidad física ostensible y de la que eran plenamente conocedores los contratantes (el Sr. Carlos Jesús no sólo había visitado la finca sino que la había hecho examinar por expertos de su confianza). Este tribunal considera que la única interpretación racional de lo pactado conduce a postular que los contratantes se referían a una coincidencia en todos aquellos extremos no manifiestos ni ya conocidos por el optante: en particular, por las cuestiones de naturaleza jurídica que sin ninguna duda eran de gran interés para el futuro comprador y que, de no aparecer en el Registro, difícilmente podría conocer. Así pues, lo que declara y garantiza la concedente es que la situación jurídica de la finca coincide exactamente con la plasmada en el Registro de la Propiedad, y de lo actuado se desprende que efectivamente existía tal concordancia. Dicho de otro modo, las únicas discordancias eran las ya conocidas por las partes.

D) La interpretación defendida por la parte actora llevaría a la inaceptable conclusión de que las contratantes estipulaban una obligación de cuyo incumplimiento eran conocedoras desde el momento mismo de la contratación y, para mayor absurdo, introducían una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de aquello que ya tenían garantizado que estaba incumplido.

En consecuencia, se desestima el recurso en lo que concierne a la pretendida discordancia entre realidad y Registro de la Propiedad.



TERCERO.- Puede ya pasarse al segundo argumento que da pábulo a la pretensión de la apelante: la existencia de irregularidades urbanísticas silenciadas por la concedente. Pues bien, tres son los elementos arquitectónicos que han salido a colación a este respecto: A) Por un lado, se alude a dos garajes de los que supuestamente se ordenó la demolición. Sin embargo, a lo largo de la tramitación del pleito ha quedado sobradamente acreditado que esos dos garajes, de los que efectivamente se ordenó la demolición, no se encontraban en la finca litigiosa sino en otra colindante. Al parecer, la documentación relativa a esa orden de demolición se traspapeló y por error quedó englobada en el expediente de la finca de autos. Esto indujo a confusión a la arquitecto Sra. Modesta , contratada por el demandante, la cual parece que no se percató de las obvias diferencias entre las dos fincas. Sin embargo, la equivocación sí fue advertida de inmediato por el arquitecto contratado por la demandada, Sr. Indalecio , aunque la parte actora siguió perseverando en lo concerniente a esos dos garajes en su escrito de demanda cuando el error ya había quedado puesto más que de manifiesto.

B) Por otro lado, la misma Sra. Modesta afirma que el garaje situado en la parte norte de la finca ha visto variada su ubicación en unos metros. Sin embargo, no es eso lo que se aprecia en las fotografías a las que ella misma hace referencia y así lo ponen de relieve tanto el ya mencionado Sr. Indalecio como el perito de la demandada Sr. Jorge .

C) Por último, se hace hincapié en que tanto ese garaje situado en la parte norte como un porche de la vivienda se han ejecutado sin licencia, lo cual determinaría, en aplicación del art. 68.2.c) de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo (vigente cuando se concertó la opción de compra), que recibieran la consideración de fuera de ordenación (según dicho precepto, 'quedan en situación de fuera de ordenación, con las limitaciones que expresamente se señalan, las construcciones, las edificaciones, las instalaciones y los usos siguientes: c) Las edificaciones o construcciones implantadas legalmente en las que se hayan ejecutado obras de ampliación y de reforma sin contar con licencia o con licencia que haya sido anulada').

Sin embargo, de la información facilitada por el Ayuntamiento de Calviá entre las vistas de audiencia previa y juicio se desprende que sí existió licencia para la construcción tanto del garaje como del porche, lo cual queda corroborado por los documentos aportados al expediente por el ayuntamiento. A mayor abundamiento, no debe soslayarse que se trata de construcciones anteriores a la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana y que por esa misma circunstancia no serían susceptibles de ser consideradas en situación urbanística irregular aun cuando no se hubiera otorgado la correspondiente licencia.

Así pues, también en lo que afecta a las pretendidas infracciones urbanísticas ha de ser desestimado el recurso.



CUARTO.- Por último, se dará respuesta a la restantes alegaciones de la actora apelante: A) En el escrito de demanda se aduce lo siguiente: 'Seis días antes de la llegada de la fecha señalada como límite para el ejercicio del derecho de opción (01 de Noviembre de 2016), mi mandante mediante Burofax de fecha 26 de Octubre de 2016, comunico y notifico a la parte vendedora que si bien tenía intención de formalizar la compraventa (en tal sentido. esta representación entiende que así queda ejecutada la opción de compra y perfeccionada la compraventa, en cuanto que en plazo mi mandante comunica a la parte vendedora su intención de ejercitar su Derecho de Opción) la materialización de la misma no se podría dar en cuanto que la parte vendedora había incumplido sus obligaciones derivadas del contrato de opción de compra.' Pues bien, frente a esto hay que puntualizar: que en dicha comunicación no se contiene ninguna manifestación de esa pretendida 'intención de formalizar la compraventa' puesto que lo que se expresa es bastante diferente: 'Ante esta situación nos vemos en la obligación de comunicarle que no estamos en disposición de firmar la escritura pública de compraventa en la fecha prevista, esto es, el 1 de noviembre de 2016, debido al incumplimiento expreso de por lo menos dos de las manifestaciones por usted realizadas en el contrato. Y, en base a ello, le instamos a que a la mayor brevedad y antes del próximo día 1 de noviembre, nos podamos reunir con el objetivo de analizar la situación existente y tratar de llegar a un acuerdo que no nos obligue a exigir la resolución del contrato en base a lo previsto en su cláusula octava.' Así pues, no puede aceptarse la tesis de que la optante manifestó en plazo a la concedente su voluntad de ejercitar el derecho de opción. De hecho, lo que se desprende de la comunicación es que no se quiere comprar en las circunstancias entonces concurrentes.

Si se tiene en cuenta que los argumentos en que se fundaba la actora eran inexactos e injustificados y que esa renegociación que se quería llevar a cabo resultaba en consecuencia improcedente, no cabe sino concluir que con esa comunicación se estaba declinando el ejercicio del derecho de opción.

B) En el escrito de apelación se llama la atención del tribunal sobre la cadena de comunicaciones por correo electrónico de la que se acompañó una impresión al escrito de demanda. Sin embargo, de su lectura no se desprende nada que desvirtúe lo hasta aquí argumentado: (i) se constata que en ese momento no existía voluntad de comprar en las condiciones concurrentes (y ya había expirado el plazo para optar) y (ii) se comprueba que la concedente rechaza de entrada lo que se le alega y se dispone a averiguar si es cierto lo que de adverso se le reprocha (descubriendo que no lo es). Es importante destacar que no se aprecia mala fe en la actuación de la demandada puesto que se limita a querer comprobar si hay algo de cierto en lo que, cuando ya sólo restan seis días para que expire el plazo de opción, se le plantea, lo cual supone una actuación razonable máxime cuando luego se ha puesto de manifiesto la falta de fundamento de la posición adoptada por el Sr. Carlos Jesús .

C) La apelante atribuye a la demandada una falta de voluntad de vender. Sin embargo, no hay constancia de ello puesto que en realidad no se ejercitó el derecho de opción. Es más, de los mencionados correos electrónicos se desprende que la Sra. Marí Jose seguía interesada en vender puesto que se mostraba abierta a renegociar los términos de la opción si comprobaba que era cierto lo denunciado por la contraparte.

Obviamente, cuando constató que no había ningún impedimento para que se llevará a cabo la operación pero que pese a ello la optante persistía en sus reticencias, y toda vez que había caducado el derecho de opción, decidió buscar un nuevo comprador.

D) También se esgrime que el error antes referido sobre esas dos plazas de garaje de las que se había ordenado la demolición y que en realidad se encontraban en otra finca no es imputable al Sr. Carlos Jesús , lo cual es irrelevante a los efectos de este pleito puesto que, en cualquier caso, tampoco puede ser imputado a la concedente. Si la parte actora considera que el responsable de error (quien quiera que sea) le ha ocasionado algún perjuicio, nada le impide reclamarle el resarcimiento que estime oportuno mas no puede ahora pretender trasladar ese perjuicio a la Sra. Marí Jose .



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Palma en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.