Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 590/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150006600
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 590/2016
Asunto: 600643/2016
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 51/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº3 DE MALAGA
Negociado: AM
Apelante: Lázaro
Procurador: FRANCISCA CARABANTES ORTEGA
Abogado: JOSE GONZALEZ IZQUIERDO
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Natividad
Procurador: PABLO JESUS TORRES OJEDA
Abogado: MARIA JESUS YAÑEZ SANTOS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE MEDIDAS SOBRE MENORES Nº 51/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 590/2016
SENTENCIA Nº 339/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 18 de abril de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Menores
Nº 51/2015, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga, seguidos a instancia de Dª
Natividad , presentada en el recurso por el Procurador D. Pablo Torres Ojeda y defendida por la Letrada Dª
María Jesús Yañez Santos, contra D. Lázaro , representado en el recurso por la Procuradora Dª Francisca
Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. Jose González Izquierdo, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga dictó sentencia el 7 de marzo de 2016 en el Juicio de Menores nº 51/15 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS interesada por DOÑA Natividad frente a DON Lázaro , debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1.- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de la menor Tatiana , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida, y sin que se establezca régimen de visitas alguno.

2.- Se reconoce a la menor el derecho al percibo de una pensión alimenticia mínima o de subsistencia a abonar por el padre y demandado en la cuantía de ciento cincuenta euros mensuales (150) que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensuales dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, o, en su defecto, en la cuenta de depósito y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 13 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece a cargo del padre (progenitor no custodio) pensión alimenticia a favor de la hija menor de los litigantes, la cantidad de 150 € mensuales por tratarse de mínima de subsistencia.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación D. Lázaro a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia a su cargo en 115 € mensuales, lo que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) la cantidad fijada no es proporcional a los ingresos de 500 € mensuales que percibe el padre en su dedicación a las chapuzas, mientras que la madre percibe entre 1.000 y 1.200 € mensuales; b) no existe una cantidad mínima de subsistencia y la misma no tiene porqué ser de 150 € mensuales, conforme establece la STS de 2 de marzo de 2015 , siendo la cantidad de 115 € la que resulta de las Tablas del CGPJ.

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

No obstante, la referida STS de 2 de marzo de 2015 , en la que fundamenta el apelante su recurso, recuerda que, como dice el artículo 93 CC , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, este primer motivo recurrente procede ser desestimado pues de una mera lectura de las anteriores STS, no se infiere la inexistencia de un mínimo vital, como interpreta el recurrente, sino que, por el contrario el Alto Tribunal reafirma esa existencia si bien previendo casos extremos en que cabría la suspensión del pago de esa cantidad de mínimo vital. En el caso enjuiciado no ha quedado acreditado que el demandado padezca la situación de extrema pobreza que prevé la Jurisprudencia ni que la cantidad fijada no guarde proporción con sus ingresos , pues está reconocido que el demandado percibe ingresos fruto de la economía sumergida cuya cuantía no ha quedado acreditada con la mera alegación de dicha parte en el sentido de que ascienden a 500 € mensuales, cuantificación unilateral sin apoyo probatorio alguno. Esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC al establecer que, cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

En el caso enjuiciado, correspondía al demandante acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo. En todo caso, las Tablas orientadoras CGPJ excluyen de sus resultados la cantidad que pueda corresponder a la necesidad de habitación de los hijos, la cual habrá de sumarse a ese resultado a fin de establecer la pensión alimenticia final en los casos en que esa necesidad de habitación no quede cubierta con la atribución del uso del domicilio familiar, lo que acaece en este caso.

SEGUNDA.- Si bien no tiene su reflejo en el Fallo de la sentencia, parte dispositiva que no contiene pronunciamiento alguno al respecto, en el fundamento de derecho cuarto de la misma se establecen una serie de obligaciones a cargo de las partes que deben quedar sin efecto al estar refiriéndose a una situación de hecho no coincidente con la enjuiciada en este procedimiento. La parte recurrente así lo interesa, sin que por la parte apelada se haga expresa oposición a dicho motivo recurrente, al que ni alude.

Así, no pronunciándose la sentencia sobre la atribución del uso del domicilio familiar, porque es inexistente, no cabe un pronunciamiento sobre los posibles efectos económicos de esa supuesta atribución, sin que sea el domicilio familiar el que está gravado con hipoteca (sino otro inmueble copropiedad de los litigantes pero que no constituye el domicilio familiar) .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega en nombre y representación de D. Lázaro , con revocación parcial de la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 en el Juicio de Menores nº 51/15 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga , debemos acordar y acordamos dejar sin efecto alguno el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.