Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 394/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00339/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30024 41 1 2016 0003098
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de LORCA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000545 /2016
Recurrente: Marí Trini
Procurador: ANA ISABEL EGEA HERNANDEZ
Abogado: ROBERTO MARTINEZ HUERTA
Recurrido: Evelio
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: MARIA JOSE MUÑOZ MARIN
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán
Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 394/2018, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso
nº 545/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante,
Doña Marí Trini , representada por la procuradora Doña Ana Isabel Egea Hernández, y defendida por el
letrado D. Roberto Martínez Huerta, y como demandado, y ahora apelado, D. Evelio , representado en el

Juzgado por los procuradores Doña Silvia Ruiz López y D. Raimundo Rodríguez Molina, y en esta alzada, por
el procurador D. Raimundo Rodríguez Molina, y defendido por la letrada, Doña María Josefa Muñoz Marín.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de divorcio contencioso nº 545/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, en fecha 20 de julio de 2017, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Ana Isabel Egea Hernández, en nombre y representación de Marí Trini , y, en consecuencia, acuerdo el DIVORCIO del matrimonio contraído por la anterior y por Evelio , con la consiguiente revocación de los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado, acordando además las siguientes medidas: 1.-Imposición a Evelio de la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad, Isidoro , por importe de 300 euros mensuales, a pagar en la cuenta bancaria que designe la madre los cinco primeros días de cada mes, actualizable según incremento del coste de la vida que publica el INS.

2.-Atribuir el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 de Lorca a ambos ex cónyuges por periodos de seis meses alternativos, comenzando a computarse dicho periodo desde la fecha de la presente sentencia y atribuyendo el primer semestre de uso a Marí Trini , sufragando los gastos derivados de suministros cada uno durante el periodo de ocupación, y el resto de gastos vinculados a la titularidad de la vivienda, como son comunidad de propietarios, seguros e Impuesto sobre Bienes Inmuebles, ambos por mitad, manteniéndose dicho uso alterno hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o a la venta del inmueble.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio, al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 26 de septiembre de 2017, con el resultado que consta en el mismo.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Marí Trini , teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 30 de enero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Evelio dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 6 de abril de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 394/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 11 de mayo de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 22 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Marí Trini se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra atribuyendo a la apelante el uso de la vivienda familiar, sita en AVENIDA000 nº NUM000 , de Lorca, hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que en la apelante, concurre el interés más necesitado de protección; que los ingresos laborales de un excónyuge son sensiblemente superiores a los de la apelante, que el esposo marchó voluntariamente del domicilio familiar, que el hijo. Roque , de 20, años, reside de forma continuada con la apelante y el hijo, Isidoro , de 23 años, en los períodos que no residen en Granada con motivo de los estudios universitarios, citándose en apoyo de la pretensión resoluciones judiciales.

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar a ambos excónyuges por períodos de seis meses alternativos. Se cita STS, indicándose "Por tanto, aplicando dicha jurisprudencia, no cabe atribuir automáticamente la vivienda al cónyuge en cuya compañía queden los hijos mayores de edad, sino que habrá de atenderse, en todo caso, a lo previsto en el párrafo 3° del artículo 96 del CC transcrito en la sentencia arriba citada. En el presente caso, conforme a los ingresos acreditados de ambos ex cónyuges, no puede considerarse acreditado que exista un interés más necesitado de protección por parte de alguno de los cónyuges, ya que tras la imposición de la pensión alimenticia a favor de su hijo Isidoro , Evelio percibiría unos ingresos de 640 euros, es decir, una cantidad próxima, incluso por debajo de la percibida por Marí Trini , sin que el hecho de que el hijo mayor de edad, Roque , viva con la declarante pueda influir en esta decisión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por todo ello, ha de acordarse la atribución del uso de la vivienda por periodos de seis meses alternativos para cada ex cónyuge, sufragando los gastos derivados de suministros cada uno durante el periodo de ocupación, y el resto de gastos vinculados a la titularidad de la vivienda, como son comunidad de propietarios, seguros e Impuesto sobre Bienes Inmuebles, ambos por mitad, manteniéndose dicho uso alterno hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o a la venta del inmueble".



SEGUNDO.- Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso, una vez que se alude en el mismo a que los hijos mayores de edad conviven con la apelante, resulta de interés referir la resolución judicial que se cita a continuación. Y así la STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Examinados los autos se aceptan los particulares de naturaliza fáctica que se refieren en la sentencia de instancia, en tanto que no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas en el recurso, no apreciándose, pues, error en la valoración de las pruebas. Se considera, pues, acreditado que los ingresos que percibe D. Evelio son similares a los percibidos por la apelante, y ello tras tener en consideración el hecho de que el Sr. Evelio debe satisfacer la pensión de alimentos al hijo mayor de edad, Isidoro , por importe de 350 € mensuales, circunstancias estas por las que se estima que no concurra el interés más necesitado de protección en la apelante, por lo que se considera equitativo y proporcionado el pronunciamiento de instancia al atribuir el uso de la vivienda familiar por períodos de seis meses alternativos a las parte litigantes.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de D. Evelio .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Ana Isabel Egea Hernández en nombre y representación de Doña Marí Trini , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, en fecha 20 de julio de 2017, en los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 545/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.