Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 365/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00339/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36005 41 1 2015 0000708
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000289 /2015
Recurrente: Constanza
Procurador: ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO
Abogado: RAMON MONTENEGRO GONZALEZ
Recurrido: Rubén , Constanza , MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUCIA LATORRE BUA, ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO ,
Abogado: JOSE MARIANO RIVAS RUIZ, RAMON MONTENEGRO GONZALEZ ,
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 339/18
En Pontevedra, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000289 /2015, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000365 /2018, en los que aparece como parte apelante-demandada Dª Constanza ,

representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO y asistida
por el Abogado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, y como parte impugnante-demandante D. Rubén
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA LATORRE BUA y asistido por el Abogado
D. JOSE MARIANO RIVAS RUIZ, y MINISTERIO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 2-10-2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACOLLO PARCIALMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª. Lucía Latorre Búa, en nome e representación de D. Rubén , contra Dª Constanza , e APROBO a adopción das seguintes medidas definitivas: 1).- Atribúese á nai a garda e custodia do menor, sendo compartida a titularidade da potestade paterna, e establécese a favor do pai o seguinte réxime de visitas: O pai terá dereito a disfrutar da compaña do seu fillo os luns, mércores e venres de cada semana desde as 17:00 horas ata as 18:00 horas. Estas visitas terán lugar no punto de encontró máis próximo ó domicilio do menor, neste caso o Centro DIRECCION001 de Pontevedra. (O horario e os días sinalados enténdense sen prexuiízo da dispoñibilidade do Centro en cuestión). As visitas levaranse a cabo en presenza da nai do menor os tres primeiros meses, sen que sexa obrigada esta presenza con posterioridade.

2).- O pai deberá aboar a favor do seu fillo en concepto de pensión de alimentos a contía mensual de 300 euros. Esta contía deberá pagarse desde a data da presentación da demanda, dentro dos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaría que designe a nai a este respecto e que se actualizará cada mes de xaneiro de acordó cas modificacións experimente o I.P.C. ou índice equivalente.

Os gastos extraordinarios deberán aboarse por metade e terán tal consideración, en todo caso, os gastos médicos e farmacéuticos non cubertos pola Seguridade Social ou calquera outro seguro.

Non procede realizar expresa condena en custas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Constanza se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. -De la pensión de alimentos para el hijo menor Epifanio . - En virtud del precedente Recurso por la apelante, Dª Constanza , se pretende la revocación parcial de la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre prestación de alimentos a hijo menor nº 289/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 que estableció una pensión alimenticia de 300 € mensuales actualizables, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Fundamenta su recurso sosteniendo la falta de motivación, toda vez que tilda la resolución a quo de modelo, que no valora la prueba en el caso concreto calificando al menor del género femenino y, en fin, si detenerse a la valoración concreta de la prueba practicada. En segundo lugar, afirma que la situación económica del progenitor no es la que refiere ni él ni la resolución recurrida toda vez que se trata de un empresario del ramo del granito, con una buena situación económica que se ampara fiscalmente en su condición de trabajador por cuenta ajena, así como que paga una hipoteca únicamente por 'antojo' en vez de sostener a su hijo como a sus circunstancias individuales le corresponderían según el 'clan familiar' al que pertenece.

El ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que el establecimiento de la pensión en 300 € a cargo del progenitor es proporcional a sus ingresos y necesidades del hijo menor.

D. Rubén se opone al recurso en tanto manifiesta que ha justificado unos ingresos para el año 2014 de 1.110,51€ mensuales en consonancia con el certificado de la empresa DIRECCION002 , SL para la que trabaja, y de la madre en 1.501,21€ mensuales. Con fundamento en ello y en que se superan las cantidades que orientativamente se han establecido en las Tablas del CGPJ insta la desestimación del recurso.

Pues bien, ninguno de los argumentos de la apelante puede ser acogidos en esta instancia. Por una parte, es cierto que la resolución a quo ha confundido el género del menor, o el nombre de las partes, pero fue objeto de corrección en el Auto de aclaración, y por tanto, ya integrado en la Sentencia definitiva como debía ser. En cuanto a la falta de motivación, cabe así mismo, considerar que con independencia que la apelante no comparta la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora a quo, es cosa distinta y distante que exista una manifiesta falta de aquella cuando es después de aludir a los criterios que establece el art. 146 del C.

Civil explica que: "Partindo das anteriores premisas, compre Sinalar que en autos non quedou acreditada a existencia de necesidades especiais concorrentes no menor cuxa custodia se debate sendo polo tanto as mesmas a ter en conta para determina-la conta da pensión de alimentos as que son propias e normales para un neno da súa idade. En canto e polo que se refire ós recursos económicos do demandante, consta acreditado en autos que o mesmo é traballador por conta allea, empregado da empresa ' DIRECCION002 , S.L.', percibindo unha nómina mensual de oredor de 1.400 euros líquidos incluidas pagas extraordinarias, salario liquido co que debe facer fronte o pagamento dunha cuota hipotecaria de o' redor de 500 euros ademais de atender a tódolos demais gastos precisos para o seu mantemento, sen que conste acreditado en autos que teña que facer pagamento doutros gastos de maior entidade.

Asi as cousas, considera esta Xulgadora proporcionado o establecemento dunha pensión de alimentos a aboar o pai e a favor do fillo común menor de idade de 300 euros, pensión que se aboará desde a data da resentación da demanda, dentro dos cinco primeiros dias de cada mes, na conta bancaria que designe a nai e que se actualizará cada mes de xaneiro de acordo cas variacións que experimente o I.P.C. ou índice equivalente.

Os gastos extraordinarios deberán aboarse por metade." En cuanto al fondo de la cuestión, esto es el importe de la pensión de alimentos corresponde establecer y como ya apuntábamos supra, compartimos con la juzgadora a quo su conclusión. La apelante se fundamenta en dos cuestiones para justificar que dicho importe debe elevarse (suponemos que a la cifra de 600€ inicialmente solicitada), a la sazón, que el padre pertenece a un clan familiar de empresarios que ficticiamente le tiene contratado como trabajador por cuenta ajena; y en segundo lugar, que el pago de la hipoteca de por importe de 500€ de un piso en Pontevedra es meramente ocioso, no necesario y que solo lo utiliza los fines de semana. No cuestiona ni su nómina ni la del apelado, así como los ingresos declarados a efectos e IRPF.

Como decimos no se ha justificado la necesidad de la elevación de la pensión para Epifanio en un colegio concertado, habida cuenta de su edad (nacido en 2012), sin que tenga algún padecimiento físico que habida cuenta de los ingresos de sus padres (1100-1500 euros) que ha resultado probados documentalmente.

No basta con que D. Rubén pertenezca por nacimiento a lo que llama un 'clan familiar' la demandante que está organizado en forma de persona jurídica (SL), si es que no se prueba salvo las manifestaciones de la recurrente que sus ingresos sean mayores de los que sus nóminas, como trabajador por cuenta ajena, presenta.

Es verdad, y somos conscientes de que en algunos casos los tribunales consideramos que no obstante de que una determinada cantidad figure en nómina, se puede presumir que por 'signos externos' sean verdaderamente otros más altos en la realidad, pero dicha prueba no obra en autos, por más que Dª Constanza declare que tiene un nivel de vida 'bastante alto', viviendas vacías, viajes, socio del Pontevedra CF (esto sí ha sido reconocido por el padre)....alguna de ellas de fácil prueba que se ha OMITIDO por su parte y no obra en autos. Ni el concepto de 'clan' ni el concepto de 'persona jurídica mercantil' en la que el Sr. Rubén tenga participación alguna, bastan para avalar la elevación de la pensión puesto que no cabe confundir la persona jurídica con su sustrato personal, mucho menos si es de dicho sustrato no forma parte el apelado sino la familia del mismo.

Por lo que respecta al pago de la hipoteca por importe de 500€ para la adquisición de un inmueble en Pontevedra, consideramos una legítima aspiración en querer tenerla por parte del demandante apelado, y su coste mensual no es tan elevado como para presumir la imposibilidad de hacer frente a la satisfacción de la pensión de alimentos que Epifanio , ahora y según su edad y actividad precisa.

Pero es más, junto a lo anterior habrá de valorarse que la cifra estipulada también resulta adecuada a las necesidades normales de un niño de la edad que ahora se trata, a efectos de estipular su proporcionalidad.

El motivo decae.



SEGUNDO. - Del régimen de visitas. - Recurre también la apelante el régimen de visitas que fija la Sentencia a quo atribuyendo a la madre la guarda y custodia, de tal manera que el padre podría disfrutar de la compañía de su hijo el lunes, miércoles y viernes de cada semana desde las 17 horas hasta las 18:00, que tendrán lugar en el punto de encuentro más próximo al domicilio del menor, en presencia de Dª Constanza los tres primeros meses. Parte la sentencia de instancia de que la falta de relación entre los progenitores, y del padre con el menor lo que desaconseja una custodia compartida, habiendo depender su duración de su evolución.

La apelante sostiene que ' la vista del plan de relación que la sentencia dicta en la instancia respecto de la frecuencia de contactos entre el padre que no conoce a su hijo y el menor que tienen como referencia paterna a la figura de su abuelo materno con el que convive, se presenta que la fijada no es Ia más adecuada ni proporcionada al escenario del hecho atípico ante el- que nos encontramos y que es necesario encajar ese derecho, que ahora el progenitor paterno interesa contra la madre después de haber negado su paternidad y tener que ser en vía de juicio con prueba pericial de ADN el que le hiciese reconocer esa paternidad irresponsable que ahora se pretende reconvertir en responsable, lo cual es loable en todo caso ahora, más vale tarde que nunca; con el derecho del niño a no verse incurso ni sufrir un shock o trauma ante una presentación de una persona de la cual le van a decir que es ' SU PADRE' resultando que para él ya tiene un padre.

Ha de partirse del propio informe que emiten las facultativas del punto de encuentro DIRECCION001 y que corrobora lo que esta parte ya anticipo respecto del progenitor paterno, es decir , la falta total de habilidades personales y actitudes relacionales para iniciar un tan arduo trabajo de responsabilidad desde el mayor hacia el menor que ha de tutelar, que entendemos puede ser constitutivo de riesgo proyectable hacia la figura del menor y poner en riesgo su seguridad personal física y no solo psicológica por los siguientes motivos.' Concluye con la solicitud de una visita mensual.

D. Rubén acepta dicho régimen de visitas si bien solicita que se modifique -aunque sujeto a la disponibilidad del Punto de Encuentro- el horario de las visitas de 18:00 a 19:00 horas a fin de adecuarlo al horario escolar del menor, así como al suyo laboral.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución a quo en este aspecto.

Este Tribunal no encuentra motivos en interés del menor, único al que debemos atender, para variar lo acordado en la resolución a quo a propósito del régimen de visitas entre el menor y su padre considerando que efectivamente no han mantenido relación hasta este momento, y que D. Rubén es un 'extraño' para este niño, de ahí que, como se ha establecido en el informe del Imelga, ha de instaurarse un régimen progresivo para el menor hasta que dicha relación se afiance y permita aumentarse en beneficio de dicho menor. Lo que se busca es que el día de mañana el menor cuente con un padre en una situación lo más parecida posible a las de normalidad en la relación paterno filial.

Las objeciones de Dª Constanza no son de recibo, que el padre no hubiera querido serlo (manifiesta que la incitó al aborto), que además se hubiera tenido que acudir a la prueba de paternidad para la determinación de la misma respecto de Epifanio , ninguna repercusión va a tener en este momento en orden a la fijación del régimen de visitas, ello es así por tress motivos: a) lo mejor para Epifanio (es obvio) es tener, conocer y relacionarse con un padre por más errores que este haya podido en el pasado a juicio de la madre; b) la falta de habilidades no son relevantes en este momento cuando las visitas serán en el punto de encuentro a presencia de la madre y en el futuro del personal de dicho centro durante solo una hora; y, c) porque Epifanio cuenta ya con seis años de edad, es un niño sano, y no precisa de especial atención por su padre para entrevistarse con él.

El que informe acompaña Dª Constanza del Psicólogo D. Mateo es irrelevante en estos momentos porque informa sobre un niño de 2 años y medio, que no los seis actuales al margen de que dicho dictamen aconseja las visitas en un punto de encuentro progresivo; el presentado por el padre, no fue admitido en la instancia, pero el elaborado por el Imelga va en la misma dirección acordada en la resolución a quo, habida cuenta de las dos circunstancias antedichas, a fin de favorecer el contacto del hijo con su padre pero sin que ello implique un cambio de custodia.

Así pues, y como indicábamos el régimen de visitas a que alude el artículo 94 del Código Civil, consagra un derecho-deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medio para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio de conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones. La Jurisprudencia del TS no recuerda que es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.

Decíamos en nuestro Auto de 7 de marzo de 2007 que ' siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos, aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego más tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...)El derecho-deber sobre de los progenitores que ostenten o no la patria potestad en que consiste el régimen de visitas, se estipula a favor de los hijos, por ello está subordinado siempre a su interés y beneficio que es el que aconseja al juez a limitarlo o suspenderlo, si concurrieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial; extremos que no concurren respecto de la situación actual de D...., y que hagan aconsejable suspender la ejecución de la sentencia dictada en su día. No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial no sólo tienen lugar una separación de 'cuerpos' en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su excónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto.' Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, el empleo de los niños como escudo o parapeto de la falta de sintonía de la madre con el padre y su familia; y de otro lado, el desprecio por parte de los progenitores a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, los pequeños podrían mantener una buena relación con ambos. Deben dejarse de lado los egoísmos personales y los falsos paternalismos, propios de la condición humana pero que llevados a extremos injustificados repercuten en la familia, especialmente en nuestro caso, separando a los hijos del trato con su padre sin motivo alguno y sometiéndoles a una tensión que los informes periciales han revelado, sobre todo en el caso de R..., muy perjudicial en las expectativas de su formación.

Es de común consenso que el padre que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no las mantienen.' Llegados a este punto, y para concluir, el Tribunal tiene la firme convicción que la única perspectiva a atender es la del menor, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando al pequeño de un derecho, esto es de darle la oportunidad de iniciar y persistir en la relación paterna, que da muestras de querer actuar como tal al presentar su demanda. En este sentido reducir a un día al mes ese contacto vista la edad actual del menor se nos presenta como manifiestamente insuficiente e innecesario sí que buscamos que Epifanio pueda algún día recuperar la normalidad de la relación con la figura paterna, y a lo que deberá colaborar inevitablemente la madre.

Por lo demás, nos parece bien que se modifique la hora de visita en el punto de encuentro, de las 17:00 a las 18:00 horas que en cualquier caso ha de entenderse de forma flexible supeditado a las necesidades de aquel, del menor y la jornada laboral de los padres.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Constanza representada por la Procuradora Dª Rosa Gardenia Montenegro Faro contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre prestación de alimentos a hijo me nor nº 289/15 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , y estimando el formulado por D. Rubén representado por Dª Lucía Latorre Búa contra la misma resolución la debemos revocar y revocamos en el único sentido de cambiar el horario de visitas en el Punto de encuentro de 18 a 19 horas, manteniéndola en todo lo demás, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.