Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 179/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000179/2018
NIG: 3803842120170000209
Resolución:Sentencia 000339/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000081/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Miriam ; Abogado: Carmen Maria Medina Hernandez; Procurador: Monserrat Maria Gomez
Cabrera
Apelante: Darío ; Abogado: Vanessa Garcia Ortilles; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
81/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña.
Miriam , representada por la Procuradora Dña. Montserrat María Gómez Cabrera, y asistida por la Letrada
Dña. Carmen María Medina Hernández, contra D. Darío , representado por la Procuradora Dña. María Gloria
Oramas Reyes, y asistido por la Letrada Dña. Vanessa García Ortillés; han pronunciado, en nombre de S.M.

EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Dña. Nuria Navarro García, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por Dª. Montserrat María Gómez Cabrera, en nombre y representación de Dª. Miriam , frente a D. Darío procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes, con los efectos legales inherentes a tal declaración y además se acuerda: Atribuir a Dª. Miriam el uso del domicilio conyugal ubicado en CALLE000 NUM000 NUM001 , El Sobradillo, Santa Cruz de Tenerife, por un tiempo de tres años desde la notificación de la presente resolución.

D. Darío deberá abandonar el domicilio en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución con todos sus efectos personales.

Fijar una pensión de alimentos a cargo de D. Darío y en favor de cada uno de sus tres hijos de 75 € para cada uno (225 € en total) dentro de los siete primeros días de cada mes, en el número de cuenta bancaria designado tal efecto.

Dicha suma será actualizable anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo público o privado que lo sustituya, comenzando esta actualización, una vez notificada la firmeza de la presente resolución, en enero de 2018, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, a 31 de diciembre de 2017.

3. D. Darío satisfará, igualmente el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, solicita que se atribuya a cada parte el uso de una de las plantas de la vivienda que son independientes, que no se establezca pensión de alimentos para los hijos por ser ya mayores de edad y, en todo caso, que se suprima la contribución por gastos extraordinarios.- Por la parte demandante se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por la atribución a la apelada del uso de la vivienda que fuere familiar por tiempo de tres años por entender que es el interés más necesitado de protección, recordar la doctrina general al respecto de la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, y que está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos menores; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.- Y en el supuesto que exista hijos pero mayores de edad, como ocurre en el caso de autos, la STS de 5 de septiembre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que '...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.', y ello con independencia que puedan convivir con uno de los progenitores y carezcan de independencia económica, pues '....la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.- Esta doctrina no se ve modificada porque uno de los hijos padezca una discapacidad, y así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 31/2017 de 19 de enero de 2017 , tras recordar que '...la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.', reitera la aplicación del art. 96.3 mencionado pues '... el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.'-

TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior se evidencia la total corrección de la resolución recurrida por los siguientes motivos: 1º.- Porque ante unos ingresos muy similares de las partes (sobre los 480 euros la apelada limpiando casas, y en la actualidad 430 euros el recurrente por prestación si bien también percibe ingresos de trabajos esporádicos en 'cáncamos') es aquella la que presenta el interés más necesitado de protección porque los tres hijos, uno de ellos con discapacidad, residen con la apelada y, al menos dos de ellos carecen de recursos económicos.- 2º.- Porque no consta prueba que acredite que nos encontramos antes dos viviendas completamente separadas e independientes como se sostiene en el recurso y que niega expresamente la apelada.- Para poder atribuir un uso compartido como se interesa en el recurso debió acreditarse la plena separación e independencia de ambas viviendas, lo que no se ha acreditado.-

CUARTO.- Entrando ya en el motivo de recurso que hace referencia a la pensión de alimentos concedida en la instancia en la cuantía de 225 euros (75 euros por cada hijo), así como el pago del 50% de los gastos extraordinarios, lo primero recordar que es doctrina reiterada de esta Sección el resaltar las diferencias que existen entre los alimentos que en un procedimiento matrimonial deben determinarse a favor de los hijos menores de edad, con los que pueden establecerse a favor de los hijos mayores.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 se afirmaba: 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante....'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '... para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad.', siendo para éstos de aplicación el art. 93.2 del CC que expone que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y ss. de este Código ', lo que '...supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.' De existir un hijo mayor con discapacidad, recordando que no es preciso su previa declaración judicial en tal sentido, la STS de 19-1-17 citada en el fundamento segundo de la presente recuerda que el Alto Tribunal ya se ha pronunciado '...en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: «la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos».'.-

QUINTO.- Siguiendo el orden de la resolución apelada, y comenzando, por tanto, por la pretensión de no concesión de alimentos a los hijos, aplicando la doctrina expuesta no compartimos en su integridad las conclusiones de instancia.- Debemos atender a los datos de hecho que se resaltan en la resolución recurrida y que sí concluimos correctamente expuestos a saber: 1º.- Que los tres hijos son ya mayores de edad, de 29, 24 y 22 años en la actualidad, como nacidos en NUM002 de 1989, NUM003 de 1994 y NUM004 de 1996.- 2º.- Que la mayor de ellos, Antonia , ya ha terminado sus estudios universitarios e inclusive superiores, y aunque todavía se encuentra estudiando para ampliar sus conocimientos, ya ha accedido al mundo laboral e incluso colabora económicamente con los gastos de la casa.- 3º.- Que Lucas de 24 años, también terminó sus estudios como chapista pero en la actualidad estudia un ciclo de jardinería y no se encuentra trabajando.- 4º.- El de menor edad, Marcial tiene reconocida una discapacidad del 39% desde el año 2011 y también carece de ingresos económicos.- Puestos en relación esos extremos con las posibilidades económicas del progenitor obligado a prestarlos resulta: 1º.- Que no procede establecer pensión de alimentos respecto de Antonia ni de Lucas ; la primera porque, atendiendo a su edad, a que ya ha finalizado sus estudios e incorporado al mundo laboral, no puede otorgársele pensión en este procedimiento, y si sus ingresos no fueren suficientes y se estimare acreedora de alimentos puede reclamarlos de ambos progenitores en el oportuno procedimiento.- Respecto de Lucas porque aún cuando carezca de ingresos y se encuentre formando, los ingresos acreditados del apelante hacen imposible que pueda pagar pensión y además subvenir a sus propias necesidades, teniendo presente además que debe abonar una pensión para Marcial en los términos que luego se expondrán; aquí también recordar la previsión que puede el hijo ya mayor ejercitar las acciones que estime oportunos en los mismos términos expuestos respecto de su hija mayor.- 2º.- Que respecto de Marcial si procede fijar pensión de alimentos atendiendo a su discapacidad, y aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ratificando en este extremo la cantidad señalada en la instancia, repitiendo ante los ingresos acreditados del recurrente.-

SEXTO.- En cuanto al motivo de recurso referido a la imposición del pago de la mitad de los 'gastos extraordinarios' acierta el recurso en tanto que este concepto es únicamente predicable para los alimentos de los hijos menores de edad, pues los de los mayores se rigen por su normativa especifica de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , pero en el caso de autos procede desestimar el recurso en la medida que solo se han mantenido los alimentos respecto de Marcial que, por su situación de discapacidad, debe equipararse los alimentos que perciba a los de los menores de edad en los términos jurisprudencialmente ya expuestos, y, por tanto, también en cuanto a los gastos extraordinarios.- SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Atribuir a Dª. Miriam el uso del domicilio conyugal ubicado en CALLE000 NUM000 NUM001 , El Sobradillo, Santa Cruz de Tenerife, por un tiempo de tres años desde la notificación de la presente resolución.

D. Darío deberá abandonar el domicilio en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución con todos sus efectos personales.

Fijar una pensión de alimentos a cargo de D. Darío y en favor de cada uno de sus tres hijos de 75 € para cada uno (225 € en total) dentro de los siete primeros días de cada mes, en el número de cuenta bancaria designado tal efecto.

Dicha suma será actualizable anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo público o privado que lo sustituya, comenzando esta actualización, una vez notificada la firmeza de la presente resolución, en enero de 2018, conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, a 31 de diciembre de 2017.

3. D. Darío satisfará, igualmente el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

No procede hacer expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora a quo, solicita que se atribuya a cada parte el uso de una de las plantas de la vivienda que son independientes, que no se establezca pensión de alimentos para los hijos por ser ya mayores de edad y, en todo caso, que se suprima la contribución por gastos extraordinarios.- Por la parte demandante se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por la atribución a la apelada del uso de la vivienda que fuere familiar por tiempo de tres años por entender que es el interés más necesitado de protección, recordar la doctrina general al respecto de la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, y que está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos menores; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.- Y en el supuesto que exista hijos pero mayores de edad, como ocurre en el caso de autos, la STS de 5 de septiembre de 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que '...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.', y ello con independencia que puedan convivir con uno de los progenitores y carezcan de independencia económica, pues '....la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.- Esta doctrina no se ve modificada porque uno de los hijos padezca una discapacidad, y así, en la Sentencia del Tribunal Supremo 31/2017 de 19 de enero de 2017 , tras recordar que '...la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.', reitera la aplicación del art. 96.3 mencionado pues '... el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.'-

TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior se evidencia la total corrección de la resolución recurrida por los siguientes motivos: 1º.- Porque ante unos ingresos muy similares de las partes (sobre los 480 euros la apelada limpiando casas, y en la actualidad 430 euros el recurrente por prestación si bien también percibe ingresos de trabajos esporádicos en 'cáncamos') es aquella la que presenta el interés más necesitado de protección porque los tres hijos, uno de ellos con discapacidad, residen con la apelada y, al menos dos de ellos carecen de recursos económicos.- 2º.- Porque no consta prueba que acredite que nos encontramos antes dos viviendas completamente separadas e independientes como se sostiene en el recurso y que niega expresamente la apelada.- Para poder atribuir un uso compartido como se interesa en el recurso debió acreditarse la plena separación e independencia de ambas viviendas, lo que no se ha acreditado.-

CUARTO.- Entrando ya en el motivo de recurso que hace referencia a la pensión de alimentos concedida en la instancia en la cuantía de 225 euros (75 euros por cada hijo), así como el pago del 50% de los gastos extraordinarios, lo primero recordar que es doctrina reiterada de esta Sección el resaltar las diferencias que existen entre los alimentos que en un procedimiento matrimonial deben determinarse a favor de los hijos menores de edad, con los que pueden establecerse a favor de los hijos mayores.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 se afirmaba: 'La materia relativa a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante....'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '... para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad.', siendo para éstos de aplicación el art. 93.2 del CC que expone que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y ss. de este Código ', lo que '...supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.' De existir un hijo mayor con discapacidad, recordando que no es preciso su previa declaración judicial en tal sentido, la STS de 19-1-17 citada en el fundamento segundo de la presente recuerda que el Alto Tribunal ya se ha pronunciado '...en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: «la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos».'.-

QUINTO.- Siguiendo el orden de la resolución apelada, y comenzando, por tanto, por la pretensión de no concesión de alimentos a los hijos, aplicando la doctrina expuesta no compartimos en su integridad las conclusiones de instancia.- Debemos atender a los datos de hecho que se resaltan en la resolución recurrida y que sí concluimos correctamente expuestos a saber: 1º.- Que los tres hijos son ya mayores de edad, de 29, 24 y 22 años en la actualidad, como nacidos en NUM002 de 1989, NUM003 de 1994 y NUM004 de 1996.- 2º.- Que la mayor de ellos, Antonia , ya ha terminado sus estudios universitarios e inclusive superiores, y aunque todavía se encuentra estudiando para ampliar sus conocimientos, ya ha accedido al mundo laboral e incluso colabora económicamente con los gastos de la casa.- 3º.- Que Lucas de 24 años, también terminó sus estudios como chapista pero en la actualidad estudia un ciclo de jardinería y no se encuentra trabajando.- 4º.- El de menor edad, Marcial tiene reconocida una discapacidad del 39% desde el año 2011 y también carece de ingresos económicos.- Puestos en relación esos extremos con las posibilidades económicas del progenitor obligado a prestarlos resulta: 1º.- Que no procede establecer pensión de alimentos respecto de Antonia ni de Lucas ; la primera porque, atendiendo a su edad, a que ya ha finalizado sus estudios e incorporado al mundo laboral, no puede otorgársele pensión en este procedimiento, y si sus ingresos no fueren suficientes y se estimare acreedora de alimentos puede reclamarlos de ambos progenitores en el oportuno procedimiento.- Respecto de Lucas porque aún cuando carezca de ingresos y se encuentre formando, los ingresos acreditados del apelante hacen imposible que pueda pagar pensión y además subvenir a sus propias necesidades, teniendo presente además que debe abonar una pensión para Marcial en los términos que luego se expondrán; aquí también recordar la previsión que puede el hijo ya mayor ejercitar las acciones que estime oportunos en los mismos términos expuestos respecto de su hija mayor.- 2º.- Que respecto de Marcial si procede fijar pensión de alimentos atendiendo a su discapacidad, y aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ratificando en este extremo la cantidad señalada en la instancia, repitiendo ante los ingresos acreditados del recurrente.-

SEXTO.- En cuanto al motivo de recurso referido a la imposición del pago de la mitad de los 'gastos extraordinarios' acierta el recurso en tanto que este concepto es únicamente predicable para los alimentos de los hijos menores de edad, pues los de los mayores se rigen por su normativa especifica de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , pero en el caso de autos procede desestimar el recurso en la medida que solo se han mantenido los alimentos respecto de Marcial que, por su situación de discapacidad, debe equipararse los alimentos que perciba a los de los menores de edad en los términos jurisprudencialmente ya expuestos, y, por tanto, también en cuanto a los gastos extraordinarios.- SEPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Darío , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que no procede estabelcer pensión de alimentos en favor de los hijos Antonia y Lucas , ratificando la pensión en la cuantía de 75 euros mensuales respecto de Marcial , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.