Sentencia CIVIL Nº 339/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 224/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00339/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0029753
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000783 /2017
Recurrente: Apolonia
Procurador: GEMMA LAGUNA BROTO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rafael
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
SENTENCIA NÚMERO: 339/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a seis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000783 /2017, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE

APELACION (LECN) 224/2018, en los que aparece como parte apelante,Dª Apolonia , representado
por el Procurador de los tribunales, Dª. GEMMA LAGUNA BROTO, asistido por la Letrado Dª. MARIA
PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada, D. Rafael , representado por el Procurador de
los tribunales, Dª. ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN, asistido por la Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN
ALQUEZAR PUERTOLAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 18-01-2018,
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas de sentencia de divorcio de 26 de marzo de 2015 instada por Rafael frente a Apolonia , se establece una pensión de alimentos para la hija en gastos ordinarios de 250 euros al mes, incluyendo los escolares privados y fiesta de cumpleaños, que el demandante deberá abonar a la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, con revalorización anual automática según IPC publicado en INE a partir de febrero de 2018.- Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandante. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-05-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrados D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo los que se oponen a la presente resolución y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Apolonia la sentencia de 18/1/2018.

Son motivos de recurso error de hecho y valoración de la prueba en lo relativo a la modificación de la pensión de alimentos por cuanto: al tiempo del divorcio se pactó la cantidad de 350 euros que podía asumir aún no teniendo trabajo estable y la sentencia apelada rebaja la pensión a 250 euros incluyendo gastos de educación de colegio privado y ello pese a exponer que el demandante no siempre ha sido trasparente en temas retributivos, se dio de baja voluntaria en determinado trabajo, paga cuota de préstamo hipotecario del hermano pese a no ser preferente a la pensión de alimentos y ve voluntariamente a su hija menos días que aquellos a que se comprometió; niega que haya existido modificación de circunstancias interesando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda de modificación.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 21/5/2004, fruto del Cajal fue el nacimiento de una hija el NUM000 /2007.

La crisis matrimonial de los ahora litigantes fue resuelta por sentencia de 26/3/2015 que declaró la disolución matrimonial por divorcio y aprobó pacto de relaciones familiares que, en lo que aquí interesa estableció: PRIMERA. Guarda y custodia de la hija: La hija del matrimonio Visitacion , queda bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la Patria Potestad compartida.

SEGUNDA. Régimen de comunicaciones, visitas, estancias y vacaciones:...

...

QUINTA.- Contribución a los gastos de la hija común: Como contribución a los gastos de la hija de ambos Visitacion , y teniendo en cuenta la situación económica difícil por la que atraviesa el mismo en este momento, el Sr. Rafael deberá abonar a la Sra. Apolonia la suma mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) mensuales, pagaderos por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que la madre designe. Dicha suma, será revisada anualmente, cada mes de julio, siéndole de aplicación las variaciones del IPC general, que a tal fin publique el organismo competente. La revisión se producirá una vez conocido el índice porcentual de variación y con efectos retroactivos al inicio del periodo de que se trate, no significando en ningún caso renuncia su eventual no aplicación en un periodo determinado, que podrá ser acumulado al siguiente, o aplicado con efectos de inicio del periodo en cualquier caso y momento.

Asimismo, los gastos relacionados con la educación tales como libros, uniforme, y otros, se abonaran por ambos progenitores por mitad e iguales partes, del mismo modo se abonarán los gastos de celebración del cumpleaños de Visitacion . Los campamentos de verano y las actividades extraescolares distintas a las que viene realizando la menor en la actualidad sea asumirán por mitad e iguales partes siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo en su realización, si no hubiera acuerdo el progenitor que las proponga será quien deberá abonarlas en su totalidad. Se abonaran por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios necesarios no cubiertos por la Seguridad Social relativos a la asistencia médica, sanitaria, farmacéutica y hospitalaria, de la hija.

...

SEPTIMA. Liquidación del régimen económico matrimonial: (Entre otros bienes y deudas se adjudicó cada integrante del consorcio el 50% de las participaciones de dos sociedades a saber: 33% de la sociedad DIRECCION000 SL , total de 110 participaciones, numeradas del 1 al 110 con valor nominal 1.100 euros y 33% de la sociedad DIRECCION001 , S.L, total de 20 participaciones, numeradas del 41 al 60 con valor nominal 2.000 euros ).



TERCERO.- Por la representación de D. Rafael se instó el 11/7/2017 modificación de medidas, en concreto solicitó la fijación de los alimentos en la cantidad de 100 euros al mes incluyendo los gastos ordinarios de educación (libros, uniformes, material escolar) y cumpleaños de la menor, con efectos desde la presentación de la demanda.

Expuso que a la fecha de la firma del pacto de relaciones familiares suscrito el 16/11/2014 percibía como ingresos derivados de su trabajo como camarero y una media de 1.000 euros al mes, pese a lo que no tuvo inconveniente en asumir el pacto, pero desde entonces los 1.000 euros se redujeron a la mitad y en 2016 tuvo que cesar en su actividad de socio en un negocio de hostelería por pérdidas, hallándose al tiempo de la presentación de la demanda de modificación en situación de desempleo.



CUARTO.- Se interesa la modificación de la sentencia. La sentencia de 10/3/2017 del TSJA (Roj: STSJ AR 271/2017) argumentó: Debemos recordar nuestra doctrina acerca de los presupuestos que deben concurrir para poder dar lugar a una modificación de medidas. En nuestra sentencia de 13 de octubre de 2016 dijimos: De acuerdo con una consolida doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



QUINTO.- Se debe partir de la situación existente al tiempo de la sentencia a modificar. No consta modificación de capacidad económica de la madre o de las necesidades de la hija.

El padre parte de la existencia de unos ingresos de 1.000 euros por su trabajo como camarero, siendo titular de dos sociedades de dicho sector económico.

Con posteridad a la sentencia se transmitieron las participaciones de las dos sociedades, en uno de los supuestos sin recibir precio y para librase de las deudas y en otro de los casos estando pactado el destino de lo que obtenga el Sr. Rafael (menos de 6.000 euros cada litigantes) para pago de pensiones atrasadas. Por otro lado consta endeudamiento derivado de la titularidad la Compañía DIRECCION002 SC.

En la renta de 2015 se constatan ingresos declarados por menor importe, que se incrementaron en la renta de 2016. Al tiempo de la demanda de modificación no percibía prestación de desempleo, pero tal situación se revirtió durante la tramitación del procedimiento, pues el 19/4/2017 constaba dado de Alta en la empresa DIRECCION003 , donde percibía algo más de 1.200 euros al mes (hasta 19/4/2017 en que cesa por baja voluntaria) y el 2/8/2017 en DIRECCION004 SL, donde percibía unos 740 euros al mes (hasta 10/9/2017) y desde 16/12/2017 en DIRECCION001 SL donde por 15 días de trabajo percibió 396,77 euros, no constado novedades desde tal fecha, pero siendo de destacar que el apelado viene asumiendo un préstamo hipotecario ajeno .

Y tales hechos acreditan la merma de capacidad económica por cese de los negocios que le permitían obtener beneficios oficiales y no oficiales y prestación de trabajo por cuenta ajena y por salario inferior a los ingresos que en su día le permitieron asumir las obligaciones económicas pactadas, siendo ajustada a las circunstancias del caso la modificación a la baja efectuada en la sentencia en lo relativo al establecimiento de la cantidad de 250 euros al mes, pero no la alteración de lo que en relación a gastos incluidos y excluidos en el importe fijo pactaron en su día, cuando ya se reconocía una difícil situación económica, debiendo revocarse la sentencia apelada en dicho particular.



SEXTO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Apolonia contra la sentencia de 18/1/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma en la relativo a la rebaja de pensión de alimentos a la cantidad de 250 euros al mes y debemos revocarla en lo relativo a los conceptos incluidos en la misma, manteniendo en esta cuestión el pacto de relaciones familiares aprobado por sentencia de 26/3/2015, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido por Dª Apolonia , para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.