Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1514/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-18/000113
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2018/0000113
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1514/2018 - C -
UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 43/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro Jesús
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: OIHANA VIGIOLA BILBAO
Recurrido/a / Errekurritua : Juana
Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
Abogado/a / Abokatua: MARIA NURIA GONZALEZ LOPEZ
MINISTERIO FISCAL 1585-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día once de
abril de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 339/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1514/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 , Autos de modificación de medidas definitivas nº 43/18, promovido por D.
Pedro Jesús , dirigido por la Letrada Dª Oihana Vigiola Bilbao, y representado por la Procuradora Dª
Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 63/18 dictada el 19-06-18, siendo parte apelada Dª
Juana ,dirigidos por la Letrada D.ª María Nuria González López y representada por la Procuradora Dª Alicia
Arrizabalaga Iturmendi, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia nº 63/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por ACORDANDO las siguientes medidas definitivas en favor de los menores Pura y Cayetano : 1º. Se acuerda la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores a la madre Dª Juana .

2º. Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre Dª Juana .

3º. Se suspende el régimen de visitas en favor del padre.

4º. Se establece una pensión de alimentos en favor de los menores por importe de 500 € mensuales, que D. Pedro Jesús , deberá abonar por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes natural mediante su ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe la demandante.

5º. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Todo ello sin expresa imposición en costas. ' A fecha 29-09-18 se dicta auto desestimando la rectificación de la sentencia solicitada por el Sr. Pedro Jesús .



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Jesús , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 27-09-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Juana y el MINISTERIO FISCAL, escritos de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 08-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12- 18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-03-19, modificándose por resolución de 17-01-19 señalándose 12-03-19 para deliberación, votación y fallo.

Por resolución de fecha 08-03-19 se acuerda la modificación del Tribunal por las razones que constan en las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

En la demanda inicial se solicitó la modificación de medidas establecidas en sentencia 116/2013 de Divorcio de Mutuo Acuerdo 378/2013, de 19 de diciembre. Se solicitó la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores a la madre; suspensión del régimen de visitas; fijación de una pensión de alimentos por importe de 350 € por cada hijo, siendo la contribución de los gastos extraordinarios al 50%.

La sentencia de instancia estimó la demanda en cuanto a la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores y la guarda y custodia a la demandante, la suspensión del régimen de visitas y una pensión de alimentos por importe de 250 € mensuales por cada hijo.

D. Pedro Jesús ha interpuesto recurso de apelación combatiendo exclusivamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, considerando que la cuantía se ha fijado de forma desproporcionada a la real capacidad económica del alimentante.

Dña. Juana se ha opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.



SEGUNDO.-Fijación de la cuantía de la pensión de alimentos conforme a la capacidad económica. Desestimación del motivo.

En un primer motivo de recurso, la parte apelante considera que la resolución recurrida ha infringido la regla de proporcionalidad del artículo 146 CC al fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 500 € mensuales, a razón de 250 € por cada hijo. Considera que la juez de instancia no ha computado correctamente la capacidad económica de la madre, que sitúa en la cantidad de 1.662 € mensuales, ni la del propio recurrente, que cuantifica en la cantidad de 1.031 € netos.

Debe tenerse en cuenta que el actor dejó de percibir unos ingresos por importe de 2.934,40 €, según resulta de la declaración de IRPF después de reducir los rendimientos netos del trabajo en los gastos deducibles. El motivo de la reducción de ingresos fue un despido disciplinario y, a tenor de la información remitida a los autos por la antigua empleadora del recurrente, folio 274 y ss. de las actuaciones, lo fue por causa imputable al recurrente. La Sala ya ha indicado en SAP Álava 131/2014, 20 de Mayo de 2014 o SAP Álava 348/2015, 30 de Septiembre de 2015 , que la modificación de circunstancias que constituye el presupuesto fáctico para el éxito de la pretensión de modificación de medidas no puede haber sido provocada voluntariamente por el interesado. Aunque en el caso de autos no es el recurrente quien inició el procedimiento, sí pretende hacer valer un cambio de circunstancias para lograr la reducción del importe de la pensión de alimentos, por lo que le resulta de aplicación a su pretensión el criterio que se acaba de exponer.

Se da la circunstancia de que el motivo del despido fue por haber incurrido el apelante en una falta disciplinaria motivadora de la extinción de la relación laboral lo que, en definitiva, sitúa la causalidad en el ámbito de la voluntad del recurrente.

En cualquier caso, queda fuera de toda duda que el recurrente tiene ingresos recurrentes que le dotan de capacidad económica suficiente como para atender a las necesidades de sus hijos por encima del rango cuantitativo que esta Sala ha fijado como mínimo vital. Así, en SAP Álava 375/2016, de 30 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2016:657 , la Sala ha fijado el importe del mínimo vital entre los 100 y 200 €; por lo que el establecimiento de una pensión que supera en 50 € este umbral mínimo, por cada hija, no puede considerarse desproporcionado a la capacidad económica del recurrente. El recurrente deberá esforzarse en encontrar otro puesto de trabajo, entendiendo la Sala que tiene plenas aptitudes para ello habida cuenta de que no se ha justificado ninguna circunstancia limitativa.

A la anterior circunstancia se añaden los datos que resultan de la declaración del recurrente en el acto de la vista, en la que se aprecia una clara voluntad del padre de evitar colaborar en la determinación de su capacidad económica. En particular, destaca sus respuestas evasivas o inconcluyentes sobre determinadas operaciones económicas en las que participó personalmente el actor o el desconocimiento sobre las circunstancias que influyeron en la fijación de importes de la prestación por desempleo de la que es beneficiario, lo que nos permite inferir la existencia de una capacidad económica que no desea que aflore en el proceso.

Del mismo modo, destaca que el actor asuma contribuir voluntariamente a los gastos derivados de la relación con su nueva pareja en importe de 500 €, una vez que ya se encontraba en situación de desempleo atendida la fecha de las capitulaciones matrimoniales que obra a los folios 363 y ss. de la causa, y considere inadecuada la misma cuantía para la subsistencia de sus hijos. En este sentido, el recurrente reconoció residir con su actual pareja, que tiene ingresos por trabajo por cuenta ajena, y tener satisfechas sus necesidades de alojamiento, a cambio de contribuir a los gastos de la vivienda por mitad.

En este aspecto, la Sala quiere poner de relieve que al recurrente le corresponde el deber legal de atender a la manuteción y subsistencia de sus hijos, ello a pesar de que tenga la firme voluntad de desentenderse de su prole, como reiteradamente manifestó en el acto de la vista. Deber que tiene su origen en el artículo 154.1º CC y que se va a pasar a prestar, directamente, por la madre de una forma total y permanente; mientras que el recurrente, que no desea tener a los hijos en su compañía en modo alguno, ya no atenderá al cumplimiento de este deber de forma directa. Esta asunción exclusiva que hace la madre del deber de atención a los hijos a tiempo completo implica que el padre deba realizar un mayor esfuerzo económico para colaborar con aquella en el cumplimiento del deber de manutención que le afecta. Ello justifica que se le imponga una pensión de alimentos en cuantía ligeramente superior al mínimo vital.

El criterio de la resolución recurrida resulta respetuoso con la regla de proporcionalidad del artículo 146 CC atendidos los hechos que se han analizado y las circunstancias concurrentes. Se desestima, por lo tanto, el motivo del recurso.



TERCERO.- Costas de la apelación.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús frente a la sentencia dictada el 19 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 en autos de modificación de medidas 43/2018, y CONFIRMAR la resolución recurrida, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1514-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.