Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 145/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00339/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2018 0000749
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000042 /2018
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: VANESSA MARIA ASTRAY VARELA
Abogado: MONICA PAZ VILA
Recurrido: Marí Luz
Procurador: SONIA MARIA GOMEZ-PORTALES GONZALEZ
Abogado: CARMEN LOPEZ LOPEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 339/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 145/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio núm. 42/2018, seguido entre partes: Como APELANTE: DON
Luis Enrique , representada por el/la Procurador/a Sr/a. ASTRAY VARELA; como APELADO: DOÑA Marí Luz
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. GOMEZ PORTALES GONZALEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 18 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimado la demanda presentada por la procuradora Sra. Gómez-Portales González, en nombre y representación de Doña Marí Luz , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Cecilia : Se atribuye la guarda y custodia, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija menor de edad Cecilia a la madre.

Dada la conducta del demandado, no se establece ningún régimen de visitas entre padre e hija.

Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos a favor de su hija la cantidad de 125 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Enrique que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de medidas materno/paterno filiales, la sentencia de primera instancia concedió a la madre demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común, nacida en NUM000 de 2015, así como su guarda y custodia, además de no establecer ningún régimen de visitas para el padre demandado, todo ello por su conducta y circunstancias del caso enjuiciado, dado que la hija siempre habría estado bajo el cuidado y atenciones de la madre, casi no le conoce, al haberse marchado cuando tenía pocos meses, sin volver a tener contacto con la niña, como tampoco se habría ocupado de sus necesidades personales ni materiales desde entonces. La sentencia también acordó el pago por el padre de una pensión alimenticia para la hija de 125 euros mensuales, con su actualización anual por variaciones del IPC y reparto por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios de la menor, todo ello por su obligación de contribuir al mantenimiento de la hija, tratarse de una niña de 3 años, desconocerse los ingresos de aquél, pero habiendo tenido diversos trabajos en la construcción en 2017, tratándose la cuantía de la pensión fijada un mínimo vital para la hija.



SEGUNDO.- Recurre en esta apelación el padre demandado.

Pretende la nulidad de la sentencia y procedimiento por indefensión, alegando que es extranjero y no entendería bien el español, habiendo pedido, tras ser emplazado para defenderse en el proceso, el beneficio de la asistencia jurídica gratuita en el colegio de abogados de Palma de Mallorca en donde reside, así como después también para el juicio, lo que le fue comunicado al Juzgado nº 10 de A Coruña no habiendo éste suspendido el procedimiento hasta la designación de abogado y procurador, sino continuándolo en rebeldía procesal del demandado, que no pudo intervenir.

Subsidiariamente, si lo anterior no se aceptase, se alega vulneración de los derechos del padre y de la hija menor, con infracción de los artículos 160 del Código Civil y 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, en cuanto la sentencia no estableció régimen de visitas alguno para el padre. Se considera desproporcionado y no justificado ni ajustado a derecho. Al menos deberían reconocérsele unas visitas mínimas, pidiendo una tarde a las semana o las que el Tribunal considere adecuadas, sin que por ahora su situación de precariedad económica le permita pedir un régimen estándar.

También se impugna la cuantía sentenciada de la pensión alimenticia, alegando infracción del principio de proporcionalidad que trigo esta materia. Se sostiene que carece de ingresos, que la prestación por desempleo finalizó en mayo de 2018 y viviría de las ayudas de amigos y limosnas en la calle, siendo su situación de extrema necesidad, pudiendo llevar la sentencia a impagos que puedan dar lugar a delito. Se pide que se fije un máximo de 50 euros mensuales.

Por parte de la madre y del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y pidieron la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se desestima el recurso de apelación.

1- No se puede acoger el motivo del recurso acerca de la indefensión. Para que una irregularidad o defecto procedimental produzca la nulidad requiere infracción de ley e indefensión ( arts. 225.3º, 459 y 469 LEC, 238.3º y 240.1 LOPJ), la cual habrá de ser real y efectiva o sea material y no solo formal ( STS Pleno de 22/4/2010, etc) y no imputable a la propia conducta de quien después alega la indefensión.

En el presente caso el Juzgado de A Coruña tuvo en cuenta para continuar el procedimiento el artículo 12.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita 2, según el cual: el reconocimiento de este derecho 'se instará por los solicitantes ante el Colegio de Abogados del lugar en que se halle el juzgado o tribunal que haya de conocer del proceso principal para el que aquél se solicita, o ante el juzgado de su domicilio', y en este último caso, 'el órgano judicial dará traslado de la petición al Colegio de Abogados territorialmente competente'. Sucede que el padre demandado no lo solicitó en ninguno de dichos sitios.

2- Los artículos 94 y 160 del Código Civil prevén para el progenitor no custodio el derecho (más bien el derecho- deber o función) a visitar o relacionarse con los hijos menores (o incapacitados), comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, según lo que se disponga judicialmente, en interés del menor, salvo motivos graves justificados para limitar o si es necesario incluso suspender excepcionalmente las visitas.

Ahora bien, en el caso enjuiciado no es de extrañar que el Juzgado no hubiese establecido en su sentencia ningún régimen de visitas para el padre al haberse marchado hace tiempo, carecer de todo contacto con la niña desde entonces, y no haber tampoco contribuido a su sostenimiento, salvo 150 euros en casi cuatro años, no habiendo tampoco intervenido en el procedimiento judicial, y desconociéndose también ahora cómo va a poder el padre hacer efectivas las visitas y en qué condiciones si vive tan alejado y alega que carece de medios.

En esas circunstancias no se puede estimar el motivo del recurso en este tema de las visitas, sin perjuicio de poder pedirlo en otro proceso de modificación de medidas.

3- La asistencia alimenticia de los hijos menores y sus lógicas necesidades es una importante obligación del padre y madre. No puede hacerse recaer solo en ésta como de hecho ha venido sucediendo en el caso enjuiciado.

La Ley no da cifras ni porcentajes para la cuantificación de esta obligación sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados, según las necesidades de los hijos y las posibilidades de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición de cada uno y al conjunto de circunstancias, en una valoración razonable global, teniendo el tribunal amplias facultades para decidir su concreta cuantía.

En el presente caso, la cuantía de la pensión alimenticia fijada al padre por el Juzgado es baja, razonable y proporcionada, pues no está demostrada la situación de precariedad y de extrema necesidad que alega el padre en su recurso de apelación. Por el contrario consta en la averiguación efectuada por el Juzgado una hoja de vida laboral oficial de trabajos en diversas empresas en 2016 y 2017, así como los ingresos declarados en el año 2017, y la percepción de subsidio de desempleo al menos hasta mediados de 2018, siendo la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de octubre de ese año. Lo cual es suficiente para confirmar la cuantía sentenciada.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva en este caso la imposición legal de las costas de la apelación ( art. 398 LEC), sin perjuicio del beneficio de la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición al recurrente de las costas procesales de la apelación Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.