Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 58/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2523448220160042599
Recurso de apelación 58/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Instrucció. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp
(VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2016
Parte recurrente/Solicitante: Delia
Procurador/a: MONICA PIÑOL TOMAS, Carmen Fontova Miquel
Abogado/a: ARIANA MORENO SAGALES
Parte recurrida: Florian
Procurador/a: CARLES BADIA VERDENY, Isidro Genesca Llenes
Abogado/a: CARMEN AIXALÀ BLANCH
SENTENCIA Nº 339/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 27 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1/2016 remitidos por Sección Instrucció.

Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 1 de Tremp (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Fontova Miquel, en nombre y representación de Delia contra la Sentencia de fecha 21/02/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Isidro Genesca Llenes, en nombre y representación de Florian .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBOE ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los Tribunales Dña. Mónica Piñol Tomás en nombre y representación de Dña. Delia contra D. Florian , y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio judicial del matrimonio contraído por la Sra. Delia y el Sr. Florian en Khenifra (Marruecos) el día 22 de agosto de 2013, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

No procede acordar la fijación de una indemnización por valor de 15.000 Dhs a cargo del demandado y a favor de la Sra. Delia .[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia decreta la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en Khenifra (Marruecos) el 22 de agosto de 2013 , desestimando la procedencia de la indemnización por perjuicio solicitada por la esposa al amparo del art. 99 del Código de Familia del Reino de Marruecos (Al Mudawana), y sin que proceda establecer ninguna indemnización conforme al art. 84 del mismo Código , al no haberse practicado ninguna prueba sobre la situación económica del demandado ni sobre el nivel de vida de que gozaban constante matrimonio, constando únicamente que el matrimonio ha durado dos años, sin hijos, y que la esposa interpuso denuncia en agosto de 2015 por la presunta comisión de un delito de maltrato en el ámbito del hogar y de un delito de amenazas, habiéndose dictado auto adoptando una orden de protección a favor de la Sra. Delia , encontrándose en trámite el procedimiento abreviado registrado con el número 1/2016.

La demandante interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 304 de la LEC al no haber tenido en cuenta que, ante la incomparecencia del demandado al acto de la vista, esta parte solicitó que se le tuviera por confeso en todos y cada uno de los hechos en que se fundamenta la demanda, es decir, que se tuviera por reconocido el perjuicio causado a esta parte que, a su vez, es la causa que da lugar a la disolución por divorcio judicial conforme a los arts. 98 y siguientes del Código de Familia de Marruecos (Al Mudawana), habiendo admitido la juzgadora de instancia tener por confeso al demandado, quedando así reconocido el perjuicio moral causado a esta parte y quedando igualmente acreditada la situación económica del demandado antes y después del divorcio, por lo que procede reconocer la indemnización de 15.000 dírhams (1.385,08 euros) conforme al art. 101 y 113 de Al Mudawana, quedando acreditada la existencia del perjuicio causado por la existencia del auto de 15-10-2015 que prohíbe al demandado acercarse y comunicarse por cualquier medio con la Sra. Delia .



TERCERO.- Las alegaciones de la recurrente parten de dos premisas erróneas, la primera de ellas relativa al motivo por el que se ha decretado el divorcio, y la segunda al considerar que el demandado fue declarado confeso durante la celebración de la vista cuando, en realidad, no es esto lo que se acordó en dicho acto.

Por lo que se refiere a esta segunda cuestión -declaración de confeso-, al inicio de la vista la actora se ratificó en su demanda y propuso como medios de prueba la documental y 'el interrogatorio del demandado, y dado que pese a los intentos de la compañera (se refiere a la letrada del demandado) no ha comparecido, se le tenga por confeso'.

La parte demandada propuso como medio de prueba la documental, y la juzgadora de instancia acordó que 'se admite toda la prueba', sin ninguna otra precisión. A continuación las partes efectuaron sus conclusiones, indicando la parte actora que reproducía el suplico de su demanda en el sentido de que se acuerde la disolución por perjuicio, con todos los efectos inherentes, y se fije la indemnización solicitada de 15.000 Dhs , que es la suma que la familia de la esposa entregó en concepto de dote en el momento de contraer matrimonio, tal como establece su legislación, reclamando por ello la dote. La parte demandada se ratificó en su contestación a la demanda, mostrando su conformidad con que se decrete el divorcio, pero desestimando la procedencia de la indemnización de 15.000 Dhs solicitada por daño moral.

La 'ficta confessio' -confesión ficticia- se configura como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, en consonancia con la 'ficta admissio' -admisión ficticia- prevista en los arts.

304 y 307 de la LEC . Se trata, por tanto, de una facultad del tribunal, y no una regla de aplicación obligatoria, que precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba, de modo que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-2014 '... Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada....'.

Ahora bien, es también doctrina jurisprudencial reiterada que su aplicación exige el previo cumplimiento de ciertas prevenciones porque para poder acudir a la declaración de 'ficta confessio' del citado que no comparece a la práctica del interrogatorio, es preciso que en la citación se aperciba al interesado de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado (art. 304, párrafo segundo), es decir, que es preciso que al citar a la parte que vaya a ser interrogada se le aperciba expresamente de que en caso de incomparecencia injustificada podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, los cuales se tendrán por ciertos en aquello que le sea enteramente perjudicial.

No ha sido asi en el presente caso puesto que la parte demandada no fue citada personalmente, sino a través de su representación procesal, y la citación tampoco fue realizada con el apercibimiento previsto en el art. 304-2 de la LEC , que debe ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada deje de comparecer al juicio o vista, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que pueden derivarse de su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal.

En la diligencia de ordenación de 15-12-2016 se acordó convocar a las partes para la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el art. 440 de la LEC en relación con los arts. 753 y 770 de la LEC , disponiendo en dicha diligencia 'cítese a las partes, haciéndolas saber que deben comparecer al acto de la vista por sí mismas, que es obligatoria la presencia de los abogados respectivos, y con los demás apercibimientos legales que previene el art. 770 regla 3ª LEC '.

El art. 770 regla 3ª LEC establece que a la vista deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También es obligatoria la presencia de los abogados respectivos' (la cursiva es nuestra).

El día anterior a la fecha fijada para la celebración de la vista la letrada del demandado presentó escrito solicitando la suspensión de la vista acreditando que, al no poder contactar por teléfono móvil, había enviado un burotex (SMS Certificado) al Sr. Florian para informarle del día y hora previsto para la vista, burotex que tampoco había podido ser entregado por estar el móvil apagado, fuera de cobertura o no localizable. No consta en las actuaciones que se proveyera dicho escrito ni que se adoptara ninguna resolución al respecto, constando únicamente lo acordado en la vista, en la que no se reprodujo la petición de suspensión, no habiendo efectuado ninguna de las partes manifestación al respecto.

En cualquier caso, lo verdaderamente relevante es que, como ya se ha dicho, no se hizo el apercibimiento previo en los términos previstos en el art. 304-2 de la LEC , en relación con el art. 770-3, y si a ello se añade que la declaración de confeso es una facultad del tribunal, de uso limitado, la conclusión que de todo ello se deriva es que no cabe apreciar infracción de estos preceptos por el hecho de que la juzgadora de instancia no haya acudido a esta figura a efectos de dar por acreditados los hechos en que se sustenta la actora la acción de divorcio judicial entablada, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en cuanto al divorcio decretado.



TERCERO.- El art. 98 de Al Mudawara dispone que la esposa podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los siguientes motivos, por lo que ahora interesa: 1.- incumplimiento por parte del marido de una de las estipulaciones del acta de matrimonio; 2.- perjuicio; ...' Los arts. 99 y siguientes se refieren a estos dos motivos, estableciendo el art. 99 que todo incumplimiento de cualquiera de las estipulaciones del acta de matrimonio se considerará perjuicio que justifica la demanda de divorcio judicial, estableciendo el párrafo segundo del mismo precepto que por perjuicio que justifica la demanda de divorcio se entenderá cualquier acción o comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres por parte del marido y que conlleve un daño material o moral para la esposa, haciendo imposible mantener los vínculos conyugales.

El art. 100 dispone que para establecer el perjuicio podrán presentarse cualesquiera medios de prueba, entre otros, la declaración de testigos, a quienes el tribunal oirá en la sala de consejo. Si la mujer no consigue demostrar el perjuicio pero persiste en su demanda de divorcio judicial, podrá recurrir al procedimiento de discordia.

El art. 101 establece que si se pronunciara el divorcio judicial por perjuicio, el tribunal fijará, en la misma sentencia, la cuantía de la indemnización debida por el perjuicio causado.

Por último, el art. 113, referido a las acciones por divorcio judicial establece en su apartado segundo que el tribunal decidirá, en su caso , acerca de los derechos debidos a la mujer y a los hijos previstos en los artículos 84 y 85. (la cursiva es nuestra). Estos dos artículos (incluidos en el Libro II 'de la disolución del pacto conyugal y sus efectos', y en concreto en el Título III 'del divorcio), se refieren a los derechos debidos a la esposa (art. 84) y a los derechos a pensión alimenticia debidos a los hijos, disponiendo el art. 84 que los derechos debidos a la esposa incluirán: el saldo de la dote (Sadaq), en su caso, la pensión del periodo de espera (Idda) y el don de consolación (Mut#á), que se calculará en función de la duración del matrimonio, la situación económica del marido, los motivos del divorcio y el grado de abusos constatado en la demanda de divorcio por parte del marido.

En el presente caso la esposa solicitó la declaración de divorcio judicial alegando 'incumplimiento por parte del demandado de las estipulaciones del acta de divorcio, lo que implica un grave perjuicio para mi mandante, entendiéndose por tal cualquier acción o comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres por parte del marido y que conlleve un daño material o moral para la esposa, haciendo imposible mantener los vínculos conyugales', considerando en su demanda que resulta patente y manifiesto el perjuicio sufrido dado en agosto de 2015 presentó denuncia por presunto delito de maltrato en el ámbito del hogar, y de amenazas, habiéndose dictado en las Diligencias Previas nº 6/2015 auto de fecha 15 de octubre de 2015 acordando como medida cautelar penal, orden de protección en base al art. 544 ter de la LECrim , todo lo cual considera como claro perjuicio a los efectos del art. 99, solicitando por ello, conforme al art. 101, la indemnización debida por el perjuicio causado, añadiendo que 'el art. 84 del Código de Familia marroquí establece las reglas que deben tenerse en cuenta para calcular la cuantía de dicha indemnización a cargo del demandado....' , indicando más adelante que habida cuenta del perjuicio descrito y visto que la dota que en su día pagó el marido se fijó en 5.000 Dhs y que el matrimonio ha durado dos años, solicita que se fije una indemnización de 15.000 Dhs por el perjuicio causado.

Lo primero que cabe decir al respecto es que este planteamiento de la parte actora no es correcto puesto que se están confundiendo conceptos. Según se desprende de los preceptos antes citados una cosa son los derechos debidos a la esposa a que se refiere el art. 84, (saldo de la dote, pensión del periodo de espera, y don de consolación) y a los que se remite ('en su caso') el art. 113, y otra cosa o concepto distinto es la indemnización debida por el perjuicio causado (art. 101), que procederá en los casos de divorcio judicial por incumplimiento de alguna de las estipulaciones del acta de matrimonio o por perjuicio (art. 98 y 99).

En su contestación a la demanda el demandado se mostró conforme con la aplicación del Código de Familia de Marruecos y con la disolución matrimonial a través del divorcio, citando al efecto los art. 79 y 80 , y el art. 89 según el cual, si el marido da su consentimiento al derecho de opción al divorcio por parte de la esposa, ésta podrá interponer demanda de divorcio. Añade el demandado que no está conforme con el relato de hechos contenido en la demanda, y que es cierto que la esposa ha presentado denuncia, pero que no ha recaído sentencia en el proceso penal, no siendo cierto que haya incumplido las estipulaciones del acta de matrimonio ni que haya tenido un comportamiento infame o contrario a las buenas costumbres durante los dos años de matrimonio, por lo que no procede la indemnización por daño moral que reclama la esposa, concluyendo que esta parte no se opone a la disolución matrimonial por divorcio pero si al pago de la indemnización por daño moral , porque no existe perjuicio ni daño moral de ningún tipo.

La sentencia de primera instancia acuerda el divorcio de los litigantes, pero no lo hace por las razones alegadas en la demanda sino porque el esposo lo consiente y ambos están conformes en que así se acuerde, argumentando en la resolución recurrida que no ha quedado acreditado el incumplimiento por parte del esposo de alguna de las estipulaciones del acta de matrimonio, ni el perjuicio, porque no se ha practicado ninguna prueba que así lo acredite, constando únicamente la denuncia interpuesta por la esposa y la orden de protección acordada como medida cautelar, sin que se haya dictado sentencia penal sobre los hechos que fueron objeto de la denuncia.

La recurrente no esgrime ningún argumento para rebatir esta decisión, centrando sus alegatos en la declaración de confeso que, según dice, acordó la juzgadora (argumento que ya ha sido rechazado en el Fundamento anterior) por lo que debe mantenerse en esta alzada lo acordado en la sentencia de primera instancia, incidiendo en que el auto de 15-10-2012 se adoptó como medida cautelar, sin que conste la existencia de condena penal por los hechos denunciados (que de existir podría haber dado lugar a apreciar el motivo de divorcio que invoca la demandante al amparo del art. 99-2), destacando que ni en el recurso de apelación ni durante la sustanciación del mismo se ha aportado ningún documento en relación con dicho procedimiento penal.



CUARTO.- Siendo esto así, y atendiendo a los concretos términos en que está planteado el recurso y a los que debe dar respuesta la Sala ( art. 465-4 de la LEC ), difícilmente pueden acogerse las alegaciones de la apelante centradas en la procedencia de la indemnización por perjuicio cuando resulta que no ha sido ésta la causa por la que se ha decretado el divorcio, habiendo rechazado la sentencia de primera instancia tanto el incumplimiento de las estipulaciones del acta de matrimonio como la existencia del perjuicio, cuestiones una y otra que no pueden darse por probadas acudiendo a la declaración de confeso que quiere hacer valer la recurrente pues, según lo dicho anteriormente, se trata de una facultad del tribunal, y estamos ante cuestiones que admiten otro tipo de pruebas (art. 100) , siendo que en este caso el demandado negó tajantemente en su escrito de contestación a la demanda los hechos referidos por la actora en su demanda y en su denuncia penal, sin que se haya aportado ningún medio de prueba que permita tener por acreditados tales hechos, resultando insuficiente al efecto la mera existencia del auto de 15-10-2015 que acuerda conceder la orden de protección puesto que se trata de una medida adoptada con carácter cautelar y, además, en cualquier caso, ello no determina sin más la existencia del perjuicio moral en los términos que propugna la recurrente, habiendo conocido la parte actora desde el primer momento que el demandado negaba los hechos y rechazaba la existencia del perjuicio y la procedencia de la reclamación.

Por lo demás, en lo que se refiere a los derechos de la esposa previstos en el art. 84 de Al Mudawana, resulta que la petición de 15.000 Dhs interesada por la esposa no se plantea conforme a dicho precepto sino que se reclama en concepto de indemnización por perjuicio moral, y como ya se ha expuesto anteriormente se trata de conceptos diferentes, con presupuestos distintos (art. 84 y art. 101, respectivamente) y compatibles entre sí según se deriva de los referidos preceptos y del art. 113, constatándose igualmente que la parte actora incurre en confusión en cuanto a la dote, afirmando que la suma de 5000 Dhs es la cantidad que la esposa entregó como dote en el matrimonio cuando, según se desprende de los arts. 9 y 26 y siguientes de Al Mudawana el Sadaq (dote) es la 'todo bien que el marido ofrece a la esposa para expresar su voluntad de contraer matrimonio, fundar una familia estable y consolidar los vínculos e afecto y vida en común entre ambos cónyuges. El fundamento legal de la dote no se justifica pro su valor material sino más bien por su valor moral y simbólico'.

El art. 84 dispone que los derechos debidos a la esposa incluirán el saldo de la dote (Sadaq), en su caso, la pensión del periodo de espera (Idda) y el don de consolación (Mut#á), que se calculará en función de la duración del matrimonio, la situación económica del marido, los motivos del divorcio y el grado de abusos constatado en la demanda de divorcio por parte del marido. Por tanto, ni la dote es la suma entregada por la esposa al contraer matrimonio (como se dijo en fase de conclusiones) ni puede reconocerse el derecho a su íntegra restitución, ya no sólo porque no se ha solicitado como tal (recordemos que lo que se pide es la indemnización por perjuicio moral) sino porque el art. 84 se refiere al 'saldo de la dote' y a los demás conceptos, calculándose en función de las parámetros que establece el mismo precepto, de los que únicamente consta la duración de dos años de matrimonio, no habiéndose practicado ninguna prueba que permita conocer la situación económica y patrimonial de los cónyuges durante el matrimonio ni la existente al producirse la ruptura del vínculo conyugal, por lo que también en este punto procede mantener lo acordado en la sentencia de primera instancia, desestimando por tanto el recurso.



QUINTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA.

Delia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Divorcio nº 1/2016 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :