Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 118/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0030775
Recurso de Apelación 118/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 265/2018
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.(GRUPO SANTANDER ) y BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
BANCO SANTANDER ( ANTES BANCO POPULAR)
APELADO: D./Dña. Nazario
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA
SENTENCIA Nº 339/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad y
Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes,
de una, como demandante-apelado D. Nazario , representado por la Procuradora Dª. Belén Gómez Bua y
asistido por Letrado cuyo nombre y nº de colegiado no consta ante esta Sala, y de otra, como demandado-

apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (GRUPO SANTANDER), actualmente BANCO DE SANTANDER, S.A.,
representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijóo y asistido por el Letrado D. Patricio Aranega.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la petición subsidiaria contenida en la demanda formulada por D. Nazario , dirigido por el Letrado D. FLORENCIO BERMÚDEZ BENITO, y representado por el Procurador de los Tribunales DÑA MARÍA BELÉN GÓMEZ BUA , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (ACTUAL GRUPO SANTANDER) , dirigida por el Letrado DÑA BEATRIZ CALLE CANO, y representada por el Procurador de los Tribunales D. EDUARDO CODES FEIJÓO, debo declarar y declaro la anulabilidad de los contratos suscritos por las partes, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que la demandada reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de OCHO MIL EUROS (8.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a la demandada el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos , más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Nazario , interpuso demanda el día 2 de marzo de 2018 contra Banco Popular, (actual BANCO DE SANTANDER) solicitando con carácter principal que se declare la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie C y D ('Participaciones Preferentes') y su posterior canje en la emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular I/2012 ('Bonos I/2012), con restitución recíproca de prestaciones. Con carácter subsidiario, se interesa la resolución del contrato y subsidiariamente, la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a su representada.

La sentencia de la primera instancia desestimó la excepción de prescripción de la acción y en su Fallo recogió la estimación de la demanda declarando la anulabilidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento, y la condena a las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que la demandada debía reintegrar a la demandante el capital invertido por valor nominal de OCHO MIL EUROS (8.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta su completo pago, y la demandante debía reintegrar a la demandada el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos , más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

El Banco Popular recurrió dicha sentencia a través de las alegaciones siguientes: (-Primera.-) Caducidad de la acción de anulabilidad por error por vicio del consentimiento, considerando que se debía fijar el inicio de la caducidad de la acción de nulidad en el momento de la suscripción de los Bonos I/2012 (-Segunda.-) Contravención del artículo 1300 del Código Civil con base en la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, doctrina por la que se exige el cumplimiento de determinados requisitos para la estimación de la nulidad contractual que, en el supuesto de autos, no han sido acreditados por la parte actora. Los clientes no vieron frustrada su finalidad de contratación, pues según el escrito de demanda pretendían la suscripción de un producto financiero que les reportara el cien por cien del capital invertido más un beneficio, hecho que garantizó Banco Popular. (-Tercera-)De forma subsidiaria, improcedencia de la estimación de la acción resarcitoria ex.

art. 1101 CC., porque no existe un daño indemnizable, sino todo lo contrario. (-Cuarta)- Vulneración de la buena fe contractual ante un evidente retraso desleal en el ejercicio de las diferentes acciones planteadas en el escrito de demanda.



SEGUNDO. Primera y cuarta alegación del recurso de apelación.- Sobre la caducidad de la acción, es preciso recordar la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de junio de 2017: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración.

'Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016: 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Siguiendo este criterio jurisprudencial, el dies a quo para el inicio del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento sería el día en el que el actor conoció el funcionamiento del producto y cómo se iba a realizar el canje obligatorio por acciones al vencimiento del 2015, momento en el que fueron conocedores de que al final, no recibiría acciones por valor en el mercado de 8000 euros, sino acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje. No consta que ni en la primera contratación de bonos, ni en la segunda se le explicara al actor cómo se iba a producir el canje de las acciones, y que en la realización de dicho canje podían perder capital, al no canjearse por acciones por valor de 8.000 € inicialmente invertidos por los actores, sino por acciones compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono sufriendo perdidas muy importantes.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la fijación del día de inicio del plazo de caducidad, y presentada la demanda el 2 de marzo de 2018 la acción no está caducada y se desestima el primer motivo del recurso.

Así mismo, en relación con el cuarto motivo de apelación, no se aprecia mala fe procesal en el recurrente puesto que la acción se interpuso cuando se despejaron las dudas sobre la prosperabilidad de las acciones que previamente habían presentado otros afectados por hechos semejantes.



TERCERO.- Segunda y tercera alegación del recurso de apelación. En relación al segundo motivo de apelación, alega la parte apelante que el cliente no vio frustrada su finalidad de contratación, pues pretendía la suscripción de un producto financiero que le reportara el cien por cien del capital invertido más un beneficio, hecho que garantizó Banco Popular.

Entrando en el conocimiento de dicha alegación, dicha afirmación no es cierta porque las acciones del Banco Popular que fueron entregadas a la parte actora, como ya se ha indicado en el anterior fundamento, no supusieron la entrega a la parte actora de un equivalente en dinero a la entrega de la cantidad invertida, sino sólo la entrega de acciones por dicha cantidad compradas al precio preestablecido en las condiciones de funcionamiento del bono, cualquiera que fuese el valor de las acciones de Banco Popular en bolsa el día del canje.

No habiendo equivalente en las prestaciones el motivo debe de ser desestimado, independientemente de que el actor tuviera ciertos beneficios en la inversión, puesto que esos beneficios son menos de la mitad de lo que realmente perdió, y una vez que se proceda a declarar la nulidad de la operación esos beneficios serán devueltos a la parte actora.

Finalmente, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, concurren todos los requisitos para apreciar la existencia de falta de consentimiento por error, en una operación a la que es de aplicación la normativa MIFID I y en este sentido la sentencia de instancia manifiesta: Partiendo de las anteriores consideraciones, las pruebas practicadas en modo alguno permiten concluir que la entidad bancaria cumpliera con las obligaciones que le venían impuestas en cumplimiento del deber de información. En este sentido cabe recordar que esta obligación legal de prestar información en fase precontractual comporta que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad, tratándose de una obligación legal que exigible ya con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MiFID pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), '... Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.

En el caso de estos autos no consta cuál fue la exacta información verbal que le fue dada por Banco al actor, previamente a la contratación de las participaciones preferentes en 2002 ni en 2009, ni posteriormente cuando se produce el canje de esas participaciones por Bonos I/2012 en marzo de 2012, bonos que estaban abocados a la conversión de acciones del Banco Popular en enero de 2014. Tampoco consta que la llamada información precontractual fue entregada antes de la firma del contrato ni que realmente se entregara.

En relación con la información escrita que se suministró al actor sobre la indemnidad o la volatilidad de la inversión al transformarse los bonos en acciones, esto es el modo en que se determinaría el número de acciones que recibiría, con la cotización de mercado al tiempo de la entrega. No consta que el actor recibiesen una información clara, con simulaciones que la hiciesen entendible, sobre los pormenores de la conversión necesaria en un determinado momento, que se explicase por el banco que no recibiría acciones por importe de 8000 euros, según la cotización del momento, sino las que, con la inversión se pudiesen adquirir a un precio prefijado.

Lo realmente relevante es la determinación de si el actor suscribió la orden de suscripción de 2009 con conocimiento de las notas esenciales del producto. La prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión. Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo.

Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015: 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el presente caso no se ha probado que se proporcionase al actor, previamente a haber adquirido los títulos, la información exigida legalmente, según lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero: 'b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible'.

'd) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Como ya ha dicho esta Sección en sentencias de 25 de junio de 2014 (Rollo 737/13) y de 20 de enero de 2015 (Rollo 201/14), si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254, 1258, 1261, primero, y 1262 del Código Civil, es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo código. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006, 13 de febrero de 2007, 17 de junio y 12 de noviembre de 2010-. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: 'a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 8 de julio de 2014, sobre excusabilidad y deber de información en materia de servicios de inversión, mediando una relación de asesoramiento financiero: '(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: '1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...) 'En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )'.

En particular, en la citada Sentencia del TS de 12 de enero de 2015: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

La Sentencia anterior hace referencia con su mención a la Directiva a la 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, anterior a la Directiva MiFID, de 2004, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, ha sido derogado por el actualmente vigente 217/2008. La Sentencia cita estas disposiciones por su aplicabilidad por causas temporales.

Por último, hallamos en un pasaje de la Sentencia, también del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2017: 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.

3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

'4. (...) los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero. Estos deberes no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos. En este sentido, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debía haber tomado la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

'El incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos (...) es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.

'La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vida el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. A su vez, este deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. Si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

_ Se produjo en este caso un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas.

Y la excusabilidad del error deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa. Cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Se considera, por tanto, que el recurso debe ser desestimado por apreciarse los requisitos necesarios para poder estimar la acción de anulabilidad, y porque al apreciarse esta acción no cabe entrar a examinar si procedía la acción resarcitoria porque esta última fue planteada por la parte con carácter subsidiario.



CUARTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación procesal de Banco Popular Español contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en el procedimiento 265/2018 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Banco Popular Español S.A., al pago de las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.