Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 732/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0198812
Recurso de Apelación 732/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 953/2016
APELANTE: Dña. Antonieta
PROCURADORA: Dña. MARÍA ESPERANZA RUIZ
LETRADA: Dña. RAQUEL ALFONSO CID
APELADO: D. Enrique
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys
_____________________________________________
En Madrid, a 12 de abril de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio seguidos, bajo el nº 953/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Antonieta , representada por la Procuradora doña María Esperanza Ruiz
y asistida por la Letrada doña Raquel Alfonso Cid.
De la otra, como apelado, don Enrique , quien, por su ilocalización, ha permanecido en situación
procesal de rebeldía durante todo el curso del procedimiento.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 44/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Maria Esperanza Higuera Ruiz, en nombre y representación de Dª Antonieta frente a D. Enrique en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Enrique y Dª Antonieta celebrado el día 3/11/201 en DIRECCION000 (Cáceres) con los efectos legales inherentes a tal situación, acordando las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Antonieta así como el ejercicio de la patria potestad.

2º No ha lugar a fijar régimen de visitas de la menor con su padre.

3º el uso del domicilio familiar sito en Madrid, CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 se atribuye a a la menor y a Dª Antonieta por quedar en su compañía.

4º queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de la hija.

A la vista de la rebeldía del demandado notifíquesele la sentencia en la forma prevista en el. Art. 500 de la LEC Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0953-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0953-16.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonieta , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Asumiendo los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, impugna la parte apelante el que suspende la obligación alimenticia a cargo del demandado, suplicando de la Sala que sancione, a cargo de dicho progenitor, una pensión en pro de la común descendiente de 100 € al mes, asumiendo además el 50% de los gastos extraordinarios que genere la alimentista.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Partiendo de la obligación que, conforme a lo prevenido en el artículo 39 de la Constitución , incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, el Código Civil, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, y tratándose de hijos menores de edad, dispone que el Juez, 'en todo caso', determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos (art.

93 ).

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, la aplicación de dicho imperativo legal no ha de implicar, cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes, un pronunciamiento ilógico, en cuanto ajeno a la realidad sobre la que debe proyectarse, y que determinaría la sanción que tal deber económico en supuestos en que el hijo disponga de recursos propios para cubrir sus necesidades, incluso superiores a los del progenitor en principio obligado, o los de éste fueran de nula o tan escasa entidad que no pudiera desprenderse de los mismos, o parte de ellos, para sufragar las necesidades del descendiente sin poner en peligro su propia subsistencia.

Y así, el aparente rigor formal del antedicho precepto se mitiga legalmente a través del resto de su redacción, en cuanto añade que han de adoptarse las medidas pertinentes para acomodar las prestaciones, en cada momento, no sólo a las necesidades del hijo, sino también a las circunstancias económicas o posibilidades del padre o madre alimentante, en armonía igualmente con la regulación genérica de los alimentos contenida en el Título VI del Libro I de dicho texto legal, y en concreto en sus artículos 145, 146 y 147, que reiteran la imprescindible referencia al caudal o medios de quien ha de prestarlos, de tal manera que los mismos han de aumentarse o reducirse cuantitativamente a medida que se incrementen o disminuyan no sólo las necesidades del alimentista, sino también la fortuna del que ha de satisfacerlos; en tal lógica línea, el artículo 152, en su apartado 2º, contempla el cese, o suspensión, de la referida obligación cuando la fortuna del alimentante se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacer la pensión sin desatender sus propias necesidades.

Pero es lo cierto que en el caso, y expuestos por la hoy recurrente los gastos que genera la común descendiente, aun partiendo de un mínimo vital, la problemática suscitada tiene unos condicionantes distintos, pues ni la hija dispone de medios propios, ni consta que el demandado carezca de recursos con los que afrontar el cumplimiento de la citada obligación legal, por lo que la cuestión a resolver por los tribunales ha de quedar centrada en la determinación del importe de la aportación paterna, lo que nos lleva nuevamente a los artículos 93 y 146, a cuyo tenor la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

En lo que concierne al mínimo vital, el Tribunal Supremo ha declarado que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 2 de marzo de 2015 ). Y se añade que el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente las circunstancias (S. 22-7-2015).

En aplicación al caso de dicha doctrina, hemos de acoger la pretensión revocatoria articulada y, siguiendo el criterio cuantificador recogido en esta última Sentencia, fijamos la pensión a abonar por el demandado en el 10% de los ingresos brutos que se acrediten como percibidos por el mismo, lo que no excluirá la revisión de tal pronunciamiento una vez localizado el citado litigante, de constatarse que la medida que ahora se sanciona no resulta acorde a los antedichos parámetros de proporcionalidad.



TERCERO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en lo sustancial el recurso de apelación formulado por doña Antonieta contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 953/2016, entre dicha litigante y don Enrique , debemos acordar y acordamos que este último contribuya a cubrir las necesidades alimenticias de la común descendiente con el 10% de los ingresos brutos que se acrediten como percibidos por el mismo, afrontando igualmente la mitad de los gastos extraordinarios que genere la hija. Dichas medidas cobran vigencia desde la fecha de presentación de la demanda.

Y todo ello sin perjuicio de lo expuesto en el segundo fundamento jurídico, in fine, de esta resolución.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0732 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe