Sentencia CIVIL Nº 339/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 47/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00339/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2018 0003041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000270 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Inmaculada , Manuel
Procurador: MARIA GARRIDO VAZQUEZ
Abogado: BEATRIZ GOMEZ ALONSO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Ana María del Carmen Blanco Arce y doña María José González Movilla,
Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 339
En la ciudad de Ourense a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, seguidos con el
n.º 270/18, rollo de apelación núm. 47/19, entre partes, como apelante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA,
representado por la procuradora D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección del letrado D.
Salvador Samuel Tronchoni Ramos y, como apelados, D.ª Inmaculada y D. Manuel , representados por la
procuradora D.ª María Garrido Vázquez, bajo la dirección de la letrada D.ª Beatriz Gómez Alonso.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Inmaculada y D. Manuel frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y, en consecuencia 1°.- Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusivas de las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de marzo de 2010 otorgada por las partes: - cláusula 5ª, de atribución de gastos al prestatario.

- cláusula 4.1, relativa a la comisión de apertura (0,25% sobre el capital del préstamo) - cláusula 4.4, relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras (30 euros por recibo impagado) cláusula 6ª relativa al interés de demore (20% nominal anual).

2°.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte actora la cantidad de 580.65 euros, en función de la restitución de los gastos indebidos y 96,25 euros en función de restitución de la comisión de apertura. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

3°.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de las cláusulas relativas a la atribución de los gastos a la parte prestataria, comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los actores doña Inmaculada y don Manuel el día 5 de marzo de 2010, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 580,65 euros por los gastos indebidamente abonados y 96,25 euros pagada como comisión de apertura, imponiendo a la entidad bancaria el pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación alegando incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los intereses legales relacionados con la restitución de las cantidades abonadas por gastos de formalización de la hipoteca; e incorrecta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse estimado parcialmente la demanda, siendo procedente por ello no imponer las costas a ninguna de las partes. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La apelante impugna el pronunciamiento en el que se condena a la entidad bancaria a abonar a los actores los intereses legales devengados por las cantidades que deben ser restituidas por los gastos indebidamente abonados desde la fecha de los respectivos abonos. Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , señalando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y continúa señalando la referida Sentencia: 'Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

En aplicación de la doctrina expuesta la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, desestimándose el motivo de recurso que se examina.



TERCERO .- En la demanda iniciadora de este procedimiento se solicitó la nulidad de varias cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes y, también, la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, concretamente los gastos de gestoría, Registro de la Propiedad y la mitad de los gastos notariales; reservándose la parte actora la acción para reclamar el importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos de tasación.

Subsidiariamente, de no ser estimada esa petición, interesó que se le devolviesen los gasto de gestoría y la mitad de los gastos notariales y registrales, o subsidiariamente, la mitad de todos esos gastos. El importe de los gastos reclamados en la petición principal ascendía a 888,47 euros.

En la audiencia previa la parte actora modificó su pretensión en relación a los gastos notariales y registrales.

El sistema de vencimiento objetivo que rige en materia de costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda que opera como un cuasi vencimiento aplicable únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

El Tribunal Supremo ha admitido en relación a la imposición de costas, la equivalencia entre la estimación sustancial de la demanda o en lo esencial, con la estimación total ( Sentencias de Tribunal Supremo de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 , entre otras). La sentencia de 21 de octubre de 2003 señala que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002 .

El verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma de 888,47 euros, inicialmente pedida, pues en ese momento se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera modificado la pretensión reduciéndola.

La petición inicial se ha visto reducida en la sentencia a la cantidad de 580,65 euros; esto es, la suma ya reducida solicitada en la audiencia previa se ha visto rebajada a poco más de la mitad, tratándose por tanto de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, dada la importante diferencia en la cuantía de devolución de los gastos reclamada inicialmente y la que es objeto de condena, y ello a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas, y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo pronunciamiento.

Tampoco puede aplicarse la doctrina jurisprudencial que considera que la estimación de una petición subsidiaria significa una estimación íntegra de la demanda.

La jurisprudencia viene señalando que el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer estimación total de lo pretendido, en armonía con el artículo 394 citado. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 : 'Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 , que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiaridad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente, habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene'.

Así teniendo en cuenta los principios inspiradores de la regulación, el hecho de admitir la petición principal o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda; y ello por los siguientes motivos: a) Cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez.

b) Cuando se contiene en el petitum de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo que la decisión en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto tampoco pueden, en términos generales, concederse la principal y la subsidiaria.

c) No puede olvidarse la idea de vencimiento objetivo en los procesos en que formulándose las peticiones con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión de optar por una u otra elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen.

La cuestión es si en casos como el presente las pretensiones deducidas como subsidiarias en relación a la restitución de gastos, pueden considerarse tales, porque la articulada como subsidiaria está comprendida en la principal. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 señala: 'Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'. La misma doctrina se reproduce en análogos términos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2011 que declara: 'Para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria, que se condene a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, la petición subsidiaria, además de no haber sido íntegramente estimada, carece totalmente de consistencia pese a denominarse subsidiaria, porque no se trata de pretensiones autónomas o diferentes, de las que pueda estimarse una y desestimarse otra en su integridad, lo que daría sentido al término subsidiaria o alternativa, sino que están enlazadas e incluso puede calificarse de superfluas. Y ello porque en realidad, si se estima parcial o no, la demanda ha de condenar a una suma dineraria, con lo que lo que se consigue es que nunca se puedan imponer las costas, lo que constituye un fraude de Ley. Como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen a la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado, revocándose el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia apelada, no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las mismas.



CUARTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense en autos de juicio ordinario contratación n.º 270/18, rollo de apelación núm. 47/19, resolución que se revoca en el sentido de no imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia; no haciéndose tampoco expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.