Sentencia CIVIL Nº 339/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 38/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 38/2020
SENTENCIA NÚM. 339
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a quince de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Graciela ,
habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador
D. José Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Inmaculada Aznar García, y como apelada la parte
demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª. María Antonia
Esteve Bernabéu con la dirección del Letrado D. Joaquín Enrique Fernández Ugedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 1292/2018, se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Graciela contra la CP EDIFICIO000 y DECLARO la nulidad del acuerdo de la Junta de fecha 17 de abril de 2018 por la que no se autoriza la instalación de aparatos de aire acondicionado en la cubierta, autorizándose su ejecución, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 38/2020, señalándose para votación y fallo el pasado día 14 de julio de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acogió en parte la demanda en la que, con apoyo legal en lo establecido en los artículos 7.1, 12 y 17.1 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal, pretendía la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en junta de 17 de abril de 2018 que no autorizaba a la demandante la ejecución de las obras consistentes en apertura de ventanas, colocación de aparato de aire acondicionado y chimenea en la cubierta, decisión que originó el recurso de apelación de la actora que pretende la íntegra estimación de su demanda, a lo que se opone la comunidad demandada en la oposición al recurso.



SEGUNDO.- En el ámbito de la propiedad horizontal, como esta Sección 5ª ha tenido ocasión de exponer en múltiples sentencias, la regla general que ha de presidir la actuación de los comuneros es el respeto a los elementos comunes, entre los que el artículo 396 del Código Civil cita expresamente las fachadas. La misma normativa impone que la alteración de los elementos comunes requiere en principio el consentimiento unánime, por lo que, con independencia de que la alteración cause o no perjuicio, ha de ser reputada como ilícita de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En el presente caso, la sentencia declara la nulidad del acuerdo que deniega la instalación del aire acondicionado, decisión no impugnada, siendo objeto del recurso la pretensión desestimada de no declarar la nulidad de los demás acuerdos adoptados en la junta y referidos a la instalación de chimenea de evacuación de humos y apertura de huecos en pared medianera y fachada, decisión que la sentencia fundamenta en la descripción registral del inmueble como local por lo que no cabe la adaptación de los elementos privativos al título constitutivo para transformarlo en vivienda, así como la inexistencia de abuso de derecho por no existir obras similares ejecutadas por otros comuneros.

Frente a dichos argumentos alega en el recurso error en la valoración de la prueba respecto a las obras de ejecución de una chimenea para la ventilación de baño, aseos y salidas de humo, refiriendo que dichos elementos ya existían, y para la ventilación y salida de humos se instaló la chimenea para su evacuación, conforme a la normativa técnica y Ordenanza Municipal de Alicante (artículo 76); también refiere agravio comparativo y abuso de derecho con relación a otro propietario que ha instalado otra chimenea en la cubierta, sin que conste prohibición de la comunidad, ni el ejercicio de acciones judiciales con relación a ese comunero.

Respecto a las ventanas distingue las abiertas en la fachada trasera del patio alegando que por parte de otros vecinos se han hecho obras similares, de la abierta en la pared medianera sobre la que no se va a constituir una servidumbre de medianería con el edificio colindante y cuando la comunidad ya autorizó la apertura de un hueco en esa pared medianera para comunicar los locales.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente podemos distinguir por un lado las referidas a la instalación de una chimenea de salida de humo y en este caso sí tiene razón el apelante cuando argumenta que su instalación, además de venir motivada por cuestiones técnicas por el uso del inmueble como vivienda, está amparada por la doctrina de abuso de derecho y trato discriminatorio pues así acredita con las fotografías aportadas que existe otra similar instalada en la azotea por otro comunero, sin que conste que la comunidad haya pedido la retirada, por lo que dicho motivo debe acogerse con fundamento en el abuso de derecho y agravio comparativo.

Por otro, la apertura de huecos en fachadas y tragaluz que a diferencia de la instalación de una chimenea en la azotea, no puede considerarse que concurra abuso de derecho o trato discriminatorio, ya que las modificaciones efectuadas por otros vecinos, no son de la entidad de la ahora ejecutada por la demandante, y así se aprecia en las fotografías aportadas que en el patio existen otras alteraciones, como mayor hueco de ventanas, cerramientos de galerías con aperturas de ventanas y terraza del ático, pero en ningún caso apertura de huecos donde antes no existían. Al respecto cabe señalar la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, según la cual 'la sentencia 5 de junio de 1972 sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; 3º inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero ( SS 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SS 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961.A lo que cabe añadir, que al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en los casos patentes ( Sentencia, entre otras, de 15 de marzo de 1996 y las que cita).

En efecto, no aprecia la Sala que la Comunidad de Propietarios demandada haya incurrido en abuso de derecho al adoptar el acuerdo impugnado, pues las pruebas practicadas, interrogatorio, testifical y documental, no permite apreciar un trato discriminatorio frente al hoy recurrente cuando las demás alteraciones ejecutadas, entre otros el cambio de ventanas y cerramientos de terrazas y galerías no son similares, por lo que no resulta de aplicación la invocación de los artículos 3º, l y 7 del Código Civil, pues en esencia la justicia exige un tratamiento igualitario a los que iguales son, pero ocurre que la ejecutada por el demandado y en las que se fundamenta el tratamiento comparativo no son en modo alguno igual o parecida al ahora considerado; tampoco consta la apertura de huecos en pared medianera.



CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso y revocar en parte la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Graciela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alicante, con fecha 7 de noviembre de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de declarar la nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios de 17 de abril de 2018 sobre prohibición de instalación de una chimenea en la azotea de la comunidad, confirmando los demás pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.