Sentencia CIVIL Nº 339/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 259/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00339/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: BP
N.I.G. 15030 42 1 2019 0004243
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000285 /2019
Recurrente: D. Everardo
Procuradora: Dª. SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO
Abogada: Dª. Mª BEATRIZ RUBIN BARRENECHEA
Recurridos: Dª. Encarnacion y D. Florencio
Procuradora: Dª. MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS
Abogada: Dª. CELESTE CARREIRA PEREZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 20 de octubre de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 259-2020 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 6 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado bajo el número
285-2019, siendo parte:
Como apelante, el demandado DON Everardo , mayor de edad, vecino de Carral (A Coruña), con domicilio en
la CALLE000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por
la procuradora de los tribunales doña Sonia- María Rodríguez Arroyo, y dirigido por la abogada doña María-
Beatriz Rubín Barrenechea.
Como apelados, los demandantes DON Florencio y DOÑA Encarnacion , mayores de edad, vecinos de
Culleredo (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM002 , provistos de los documentos nacionales de
identidad números NUM003 y NUM004 respectivamente, representados por la procuradora de los tribunales
doña María del Mar Penas Francos, bajo la dirección de la abogada doña Celeste Carreira Pérez.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad abonada a arquitecto técnico por incumplimiento de
contrato; ascendiendo la cuantía del recurso a 8.500 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 16 de enero de 2020, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Florencio y Dña. Encarnacion frente a D. Everardo condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 8.500 euros a incrementar con el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos en la forma indicada en el Fundamento Tercero.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: Recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 €, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Lo manda y firma, D. Miguel Herrero Liaño, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Everardo , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Florencio y doña Encarnacion escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 23 de mayo de 2020, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 2 de julio de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 9 de julio de 2020, registrándose con el número 259-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 8 de septiembre de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Sonia-María Rodríguez Arroyo en nombre y representación de don Everardo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña María del Mar Penas Francos, en nombre y representación de don Florencio y doña Encarnacion , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 6 de noviembre de 2012 se otorgó un contrato entre don Florencio y doña Encarnacion , como propietarios de una parcela edificable, y don Everardo como arquitecto técnico colegiado, en el que se hace constar que aquéllos contrataron a éste «para realizar los trabajos el proyecto básico y de ejecución de una vivienda unifamiliar en [...], en el término municipal de Culleredo, siendo el arquitecto autor del proyecto y director de obra D. Carlos Jesús , y siendo D. Everardo el arquitecto técnico director de la ejecución material de las obras y Coordinador de Seguridad y salud de los trabajos.

Los técnicos se comprometen a la redacción del proyecto básico, del proyecto de ejecución y de la documentación necesaria para la obtención de la licencia urbanística y de obra para la construcción de la vivienda, así como al seguimiento, ejecución y documentación final de obra hasta la fecha de recepción de la misma por parte del promotor. Así mismo realizarán la dirección de obra de los trabajos de acondicionamiento de la parcela, de ejecución de los muros perimetrales y de cierres, de canalización del canal de hormigón y canalización y entubación de aguas y manantiales existentes, según las indicaciones del promotor.

Los honorarios derivados de dichos trabajos ascienden a 14.000 euros, iva incluido.

[...] Será por cuenta de D. Everardo , el abono de los honorarios que corresponden al arquitecto D. Carlos Jesús , quien no podrá efectuar reclamación alguna contra la propiedad.

La propiedad abona en este acto, en concepto de entrega a cuenta, el abono vía transferencia telemática, a la cuenta de referencia... de D. Everardo y... la cantidad de 5.000 euros.

Everardo se compromete ante la Propiedad y ante el testigo..., a devolver íntegramente la cantidad adelantada en el caso en que: -la licencia de obra no fuese concedida por el ayuntamiento.

-la vivienda no se llegase a ejecutar.

-el promotor resolviese rescindir el contrato entre las partes.

-los técnicos resolviesen rescindir el contrato entre la partes».

2º.- Además de los cinco mil euros mencionados en el contrato, don Florencio y doña Encarnacion abonaron a don Everardo otros cinco mil quinientos euros más, por lo que el total entregado al arquitecto técnico asciende a diez mil quinientos euros.

3º.- El 20 de marzo de 2013 el Ayuntamiento concedió la licencia municipal de obras para la vivienda unifamiliar.

4º.- El 24 de octubre de 2013, iniciada la obra, el Ayuntamiento notificó a don Florencio la incoación de un expediente por infracción urbanística, pues no había presentado proyecto para la ejecución de un muro de contención, ni solicitado licencia de obra para llevarlo a cabo, ni el cierre perimetral, ni la canalización de aguas.

Augas de Galicia también notificó una sanción por actuaciones en las aguas.

5º.- El 7 de julio de 2014 el Ayuntamiento notificó a don Florencio que el proyecto de ejecución no estaba visado, y que habían recibido un escrito del arquitecto don Carlos Jesús manifestando que no era de su autoría y que habían suplantado su firma.

El arquitecto renunció a la dirección de obra manifestando que no había sido avisado del inicio de la misma, y él no había supervisado nunca la obra.

6º.- El 18 de septiembre de 2014 el arquitecto técnico don Everardo compareció ante un notario de Teo (A Coruña), quien manifestó identificarlo «Le identifico por su reseñado documento y le juzgo con capacidad legal suficiente para el otorgamiento de este acta de manifestaciones, manifestándome, bajo su responsabilidad, que no ha sido incapacitada judicialmente, ni tiene minusvalía psíquica alguna que le impida entender las consecuencias de este otorgamiento», exponiendo el compareciente que: «I.- 'Que las firmas que figuran en el Proyecto de Ejecución de la vivienda unifamiliar (sita en las parcelas [...], municipio de Culleredo), que ha sido presentado sin visar, por el Colegio de Arquitectos de Galicia, en el Concello de Culleredo, para la obtención de la correspondiente licencia, no se corresponden con las del Arquitecto, Don Carlos Jesús , al haber sido realizadas de puño y letra del declarante, sin que el citado arquitecto haya tenido intervención alguna en tales obras, las cuáles se llevaron a cabo sin su conocimiento ni consentimiento.

II.- Igualmente declara que también son de su puño y letra, las firmas atribuidas al Arquitecto Don Carlos Jesús , en la denominada Memoria Descriptiva de la construcción de la vivienda unifamiliar antes descrita, que se aportó en el expediente sancionador incoado por Augas de Galicia, en las que tampoco tuvo ninguna intervención el Sr. Carlos Jesús ».

7º.- El 17 de septiembre de 2014 don Florencio y doña Encarnacion entregaron una carta a don Carlos Jesús con el siguiente tenor: «Por medio de la presente manifestamos nuestra voluntad inequívoca de resolver el contrato que suscribimos con usted en fecha 6 de noviembre de 2012, debido al incumplimiento esencial del mismo por su parte.

Asimismo, y de conformidad con lo pactado en dicho contrato, le requerimos expresamente para que, en el plazo de 5 días desde que reciba este burofax, nos devuelva la cantidad que le hemos abonado en concepto de honorarios y que, a día de hoy, asciende a la suma de diez mil quinientos euros (10.500€).

Dicha suma deberá hacerla efectiva en el número de cuenta que le indicamos a continuación: [...] De no tener noticias suyas en el plazo indicado, nos veremos obligados a acudir a la vía judicial para interponer todas cuantas acciones legales nos correspondan para (a defensa de nuestros intereses.

Asimismo le manifestamos que nos reservamos las acciones legales que correspondan por los daños y perjuicios que nos está causando su actuación, que al momento actual estamos evaluando, perplejos todavía ante la situación que nos ha generado y que excede, incluso, de la paralización de la obra.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo».

8º.- El 11 de marzo de 2019 don Florencio y doña Encarnacion dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Everardo , reclamando los 10.500 euros, más otros 2.164,43 en concepto de intereses devengados, que basaban la culpa contractual del artículo 1101 del Código Civil, por así haberse acordado en el contrato.

9º.- El demandado se opuso alegando que: (a) La resolución del contrato se había producido de forma unilateral por simple capricho de los demandantes (b) Que no procedía la devolución íntegra porque: 1) Los 10,500 euros incluía el Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que había que descontarlo.

2) Abonó al arquitecto por los proyectos 3.997 euros.

3) Pagó a una empresa por el estudio geotécnico 500 euros.

(c) El demandante, con el fin de ahorrarse el coste, no le encargó el proyecto del muro perimetral de la vivienda, sino solamente la dirección de obra. Fue él quien hizo el muro, y lo denunciaron los vecinos. Tampoco solicitó licencia de obras para ahorrar.

(d) Cuando abandonó la obra estaba ejecutada la vivienda en un 55%.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

9º.- Aunque, además de prueba documental, se propuso prueba de interrogatorio y testifical, ambas partes renunciaron en el acto del juicio.

10º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) Establece que procede la resolución del contrato porque don Everardo incumplió sus obligaciones contractuales: 1) Falsificó la firma del arquitecto en el supuesto proyecto de ejecución de la obra, así como en la memoria descriptiva presentada en Augas, cuando había asumido que él se encargaría de que el arquitecto redactase los proyectos, y de todos los documentos necesarios para obtener las licencias necesarias.

2) Considera que correspondía al arquitecto técnico gestionar el proyecto y licencia para el muro de contención y el cierre perimetral, pese al tenor literal del contrato. Y tampoco lo hizo.

(b) Habiéndose pactado la consecuencia de la resolución en la devolución de los honorarios, deberá hacerlo.

No obstante, al haberle sido de utilidad los 2.000 euros que abonó al arquitecto por el proyecto básico, deben descontarse. Rechaza que procedan los demás descuentos que solicita. Por lo que solo deberá devolver 8.500 euros.

(c) Aplicando el artículo 1303 del Código Civil, deberá abonar los intereses desde cada pago.

Por lo que condena a don Everardo al pago de 8.500 euros, más los intereses desde cada abono parcial realizado, sin costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación para ante este tribunal por el demandado.



TERCERO.- La valoración de la prueba en segunda instancia .- Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso de apelación debe resolverse el alegato realizado por la parte apelada, relativo a la imposibilidad de que este Tribunal pueda entrar en el análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, que fundamenta en la falta de inmediación en su práctica.

El argumento no puede ser compartido: 1º.- Desde el punto de vista constitucional, debe reseñarse la sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre, en la que se afirma: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)». En el mismo sentido se pronuncian entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 100/2020, de 12 de febrero (Roj: STS 445/2020, recurso 1512/2019); 708/2018, de 17 de diciembre (Roj: STS 4249/2018, recurso 308/2016); 25 de octubre de 2016 (Roj: STS 4639/2016, recurso 3553/2015), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014) y 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013), recordando que así se establece expresa y terminantemente el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil («mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo»).

2º.- Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Atribuye al tribunal de segunda instancia el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Ya en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada».

En virtud del recurso de apelación, dice el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso, con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, permite al Tribunal valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.

Aunque dicha transferencia no se produzca de modo incondicionado y absoluto, sino con las limitaciones derivadas de lo que es objeto de recurso. La apelación tiene dos límites: (a) La prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado», o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte. (b) El deber de constreñirse a los extremos y peticiones concretas planteadas por el recurrente. Cuando el recurrente limita su pretensión a extremos concretos y determinados, la Sala debe limitar su conocimiento y pronunciamiento a lo apelado, por aplicación del principio tantum devolutum quantum apellatum, se transfiere lo que se apela. Y así se recoge en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al preceptuar que «la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...» [ STS 11 de octubre de 2012 (Roj: STS 6957/2012, recurso 314/2009), 31 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), entre otras].

En consecuencia puede el Tribunal de apelación, como órgano resolutorio de segunda instancia, examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución. Y sin que el argumento de la falta de inmediación sea relevante en un sistema que admite la 'inmediación virtual' a través de la grabación de la vista [ STS 30 de enero de 2017 (Roj: STS 321/2017, recurso 420/2016), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 431/2016, recurso 645/2014), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5803/2015, recurso 2241/2013), 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4213/2010) y 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010)]. La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria. Facultad revisora que comprende tanto la subsunción de los hechos en la norma, como también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; conocimiento que comprende la facultad (por no decir necesidad) de revisar toda la prueba valorada por el Juzgado, sin que Sala de apelación esté vinculada por la valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia. Es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica [ STS 596/2018 de 30 de octubre (Roj: STS 3674/2018, recurso 193/2016), 30 de enero de 2017 (Roj: STS 321/2017, recurso 420/2016), 22 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5448/2015, recurso 2955/2014), 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4899/2015, recurso 624/2014), 18 de mayo de 2015 (Roj: STS 1947/2015, recurso 2217/2013), 17 de abril de 2015 (Roj: STS 1868/2015, recurso 611/2013), 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013), 13 de enero de 2015 (Roj: STS 181/2015, recurso 2691/2012), 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 790/2013, recurso 1460/2010), 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009), 11 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6471), 2 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 10187), 19 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 1803), 28 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3038), entre otras]. La Audiencia Provincial debe valorar la prueba y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la primera instancia [ STS 4 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4946/2015, recurso 1468/2012), 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2729/2015, recurso 1145/2013), 27 de junio de 2012 (Roj: STS 4473/2012, recurso 748/2011)]. En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir [ STS 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

No obstante, se venía estableciendo que la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refería a la confesión (denominación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil), como a la testifical, era una función exclusiva del Juzgador de instancia, quien había gozado de la inmediación a la hora de oír los distintos testimonios. Pero esta doctrina no puede mantenerse con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. La doctrina tenía su razón de ser en que el órgano de apelación se encontraba ante unas meras respuestas mecanografiadas en un acta, desconociendo la forma en que se había producido realmente. Actualmente, la grabación de los juicios tiene como finalidad que el tribunal de apelación pueda revisar ese juicio valorativo; y sin perjuicio de dar preeminencia a la valoración del Juzgador (la presencia inmediata nunca puede equipararse a una grabación), no existe obstáculo legal alguno que impida disentir cuando la apreciación es totalmente opuesta a la vista no sólo de lo manifestado, sino de cómo se declara. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que la Audiencia Provincial se exceda al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado [ STS 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008)].

3º.- Es cierto que las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo suelen contener afirmaciones relativas a que en el recurso de casación debe mantenerse la valoración de la prueba realizada 'en la instancia', con la doctrina de que tal valoración debe mantenerse salvo que, interpuesto el recurso en forma correcta, se aprecie la existencia de una valoración arbitraria, ilógica o absurda. Pero esta reserva de valoración de la prueba al tribunal de instancia no se refiere a la primera instancia, sino a la realizada en la segunda instancia por la Audiencia Provincial, cuya sentencia es la que es objeto de recurso. El tribunal 'a quo' no solamente es el Juez de primera instancia, sino también la Audiencia Provincial (segunda instancia) y la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal a quo, lo reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo con referencia a la Audiencia Provincial, sin que esta pueda referirse a la primera instancia [ STS 11 de febrero de 2016 (Roj: STS 485/2016, recurso 2628/2013), 29 de abril de 2015 (Roj: STS 1938/2015, recurso 803/2014), 22 de enero de 2015 (Roj: STS 195/2015, recurso 1249/2013), 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2251/2013, recurso 151/2011) y 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009)].



CUARTO.- La resolución contractual .- El primer bloque de argumentos de la recurrente se fundamenta en cuestionar la procedencia de la resolución del contrato, sosteniendo que se trata de una actuación caprichosa de don Florencio , totalmente injustificada. Conforme al contrato -se argumenta- se había comprometido a «la redacción del proyecto básico, del proyecto de ejecución y de la documentación necesaria para la obtención de la licencia urbanística y de obra para la construcción de la vivienda», habiendo llevado a cabo ambos proyecto el arquitecto don Carlos Jesús , al que le pagó 2.000 y 1.997 euros respectivamente por cada proyecto, y también abonó otros 500 euros a la empresa que realizó el estudio geotécnico, habiéndose obtenido las licencias municipales para llevar a cabo la ejecución de la vivienda, y esta se hallaba construida en más del 55% cuando se resolvió injustificadamente el contrato. Que todo obedeció a la denuncia de dos vecinos, en relación con el muro de contención, el cierre perimetral y la canalización de las aguas, cuyo proyecto no se les encargó.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Existe una marcada tendencia doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio ( pacta sunt servanda) ante los incumplimientos de escaso relieve que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes al contratar, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución. Era la clásica exigencia de acreditar una reiterada y demostrada 'voluntad deliberadamente rebelde' en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento. Más recientemente que para alcanzar efectos resolutorios el incumplimiento debe ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso. La actual jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil, ha abandonado hace tiempo esas posiciones. En la actualidad, pasando de posturas subjetivas a otros criterios objetivos, se afirma que debe atenderse al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable a la otra parte. Ya no interesa económicamente al contratante cumplidor con sus obligaciones continuar con la relación obligacional sinalagmática. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación [ SSTS 347/2020, de 23 de junio (Roj: STS 1947/2020, recurso 166/2018), 254/2020, de 4 de junio (Roj: STS 1568/2020, recurso 4164/2017), 367/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2166/2019, recurso 2552/2016)].

Esta posición jurisprudencial se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980' (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990). También en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor «cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial».

En el mismo sentido, en el artículo 9:301: «Derecho a resolver el contrato» de los «Principles of European Contract Law» ('Principios de Derecho Europeo de los Contratos', en abreviatura PCL) establece «(1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte». El concepto de incumplimiento esencial (denominación de clara influencia inglesa) se desarrolla en el artículo 8:103: «Incumplimiento esencial.- El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

(b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

(c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte».

2º.- Es cierto, como afirma el recurrente, que su compromiso era «la redacción del proyecto básico, del proyecto de ejecución y de la documentación necesaria para la obtención de la licencia urbanística y de obra para la construcción de la vivienda». También lo es que se redactó el proyecto básico por el arquitecto, y se obtuvo la licencia municipal para la edificación de la vivienda. Pero el argumento omite que don Everardo se comprometió a: (a) Obtener del arquitecto la redacción del proyecto de ejecución. Y pese a que dice haberlo pagado, lo cierto es que don Carlos Jesús negó activamente haber redactado ese proyecto. Y el propio don Everardo otorgó un acta de manifestaciones reconociendo que estaba sin visar, y que la firma había sido trazada por él y no por el arquitecto.

(b) Además, el compromiso también comprendía el «seguimiento, ejecución y documentación final de obra hasta la fecha de recepción de la misma por parte del promotor.

(c) Y debe compartirse con la sentencia apelada que, pese a la hábil redacción del contrato, no solamente se incluía la dirección de la obra en el acondicionamiento de la parcela, ejecución de los muros perimetrales y canalización de aguas y manantiales, sin que pueda desviarse esa responsabilidad a don Florencio por la mención «según las indicaciones del promotor». No es creíble que un profesional de la arquitectura técnica, actuando también en representación de un arquitecto, acepte que un particular ajeno al mundo de la construcción pueda dar 'indicaciones' sobre cómo debe desmontarse una finca, cómo llevar a cabo un muro de contención que parece ser de considerables dimensiones, cómo ejecutar un cierre perimetral, o cómo deben canalizarse aguas; y todo ello sin las pertinente licencias. Licencias que el particular no tiene que conocer su obligatoriedad, o si van incluidas en la licencia de obras de la vivienda ¿Acaso se está sosteniendo que don Everardo , por sí y por el arquitecto don Carlos Jesús , iba a aceptar la responsabilidad por un muro de contención diseñado por don Florencio y doña Encarnacion ? 3º.- Hay una evidente frustración del fin económico del contrato, con una pérdida evidente de confianza en que el profesional contratado pudiera culminar la obra: (a) Al poco de iniciarse, el Ayuntamiento ordena la paralización, e incoa un expediente de reposición de la legalidad urbanística. Está llevando a cabo obras de reparcelación sin haber solicitado licencia, cuando para eso contrató a un profesional de la arquitectura técnica.

(b) Acto seguido Augas de Galicia sanciona por haberse intervenido en aguas públicas sin haber solicitado las correspondientes autorizaciones.

(c) El arquitecto renuncia a la obra manifestando que él no dirige nada, que nadie le avisó, y que no tuvo intervención alguna.

(d) El Ayuntamiento le comunica que el arquitecto afirma que la firma del proyecto de ejecución está falsificada.

(e) El arquitecto técnico reconoce que falsificó las firmas del proyecto de ejecución y de la Memoria Descriptiva.

La finalidad económica del contrato, que don Everardo obtuviera del arquitecto los proyectos y demás documentación necesaria, y se llevase a cabo una construcción de una vivienda unifamiliar con las correspondientes licencias administrativas, y sin mayores sobresaltos, desde luego ha sido incumplida. Y además se quiebra la confianza básica en el profesional cuando se reconoce una actuación falsaria que pudiera tener relevancia incluso penal. No puede sostenerse que no había incumplimiento alguno, que no tiene relevancia resolutoria, o que don Florencio y doña Encarnacion estaban obligados a permitirle continuar con la dirección de obra. Por lo que la resolución fue correctamente acordada.



QUINTO.- Los descuentos .- En un segundo grupo de motivos se reitera la pretensión de que se descuenten -además de los 2.000 euros descontados en la primera instancia por honorarios que se dicen abonados al arquitecto por la redacción del proyecto básico- la totalidad de lo que se dice pagado a dicho arquitecto, más los trabajos geotécnico, y el Impuesto sobre el Valor Añadido.

El motivo no puede ser estimado.

En la cláusula contractual se establece que « Everardo se compromete ante la Propiedad y ante el testigo..., a devolver íntegramente la cantidad adelantada en el caso en que...». Lo pactado es la devolución 'íntegra'.

Sin ninguna salvedad. No se previó la posibilidad descuentos, ni siquiera para el supuesto de que fuese don Everardo quien resolviese el contrato, o que la obra estuviese avanzada pero no finalizada. Lo pactado es que pierde íntegramente la cantidad adelantada. Si no se culmina el contrato no cobra nada. Sea útil o no para los promotores parte del trabajo realizado.

Lo único que podría plantearse es si la 'cantidad adelantada' se refiere solamente a los cinco mil euros que se mencionan en el párrafo anterior del contrato, al dinero que se abona en ese momento mediante transferencia por banca on line, o bien a todas las cantidades que se adelanten al arquitecto técnico antes de la finalización de la obra. Dado que ambas partes lo interpretan de esta última forma, y no se cuestionó otra interpretación, a ello debe estarse. Por lo que procedía la devolución íntegra, sin ningún tipo de descuento.



SEXTO.- Los intereses .- Por último se plantea que el devengo del interés se iniciará desde el requerimiento de pago, y no desde cada abono realizado, como establece la sentencia apelada.

El motivo debe ser estimado.

1º.- La doctrina recogida en la sentencia apelada es correcta en términos generales. Una vez que se declara la resolución contractual, es consecuencia necesaria estimar la pretensión de devolución de la cantidad abonada anticipadamente. El artículo 1124 del Código Civil dispone que «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos», lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el artículo 1106 del propio Código en el sentido de que comprende, además del 'daño' o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento. La jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del Código Civil, de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, lo que deviene aplicable a los casos de resolución. La resolución del contrato produce la finalización de las obligaciones que había generado (efecto liberatorio), y además impone el deber de reintegrarse recíprocamente las prestaciones realizadas (el efecto restitutorio), con independencia de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, que siempre será compatible con la restitución, por lo que los efectos de la resolución del contrato, como regla general, tiene efectos retroactivos. La resolución de un contrato supone volver al estado jurídico preexistente, como si el negocio jurídico nunca se hubiese concluido. Hasta el punto de que se considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas. Efectos que se producen con carácter retroactivo, porque supone volver al estado jurídico preexistente. La sentencia que acuerda la resolución de los contratos bilaterales (realmente, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral) no la constituye, sino que la declara, por lo que produce los efectos «ex tunc», declara la resolución ya producida, que implica que los efectos son retroactivos. Y, por lo tanto, las partes deben devolverse las cosas o prestaciones que hubieren podido recibir o realizar hasta ese momento, salvo que hubieren pasado a manos de terceros, o su restitución fuese imposible. Por su parte, los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación; los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato. Tal es la previsión que establece el artículo 1295 del Código Civil para los supuestos de rescisión (que remite expresamente al artículo 1124 del Código Civil); y que también se recogen en los supuestos de nulidad ( artículo 1303) o cuando existe una condición resolutoria expresa ( artículo 1123 del Código Civil), como viene estableciendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias 254/2020, de 4 de junio (Roj: STS 1568/2020, recurso 4164/2017); 25 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5154/2016, recurso 5/2014), 10 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5217/2015, recurso 2016/2013), 27 de marzo de 2015 (Roj: STS 1094/2015, recurso 830/2013), 24 de marzo de 2015 (Roj: STS 1086/2015, recurso 1418/2013), 7 de febrero de 2013 (Roj: STS 498/2013, recurso 144/2010), 30 de julio de 2012 (Roj: STS 6079/2012, recurso 1495/2009), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 6906/2012, recurso 2024/2009), 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 1681/2012, recurso 602/2009), 1 de marzo de 2012 (Roj: STS 1319/2012, recurso 1922/2008), 29 de febrero de 2012 (Roj: STS 1083/2012, recurso 1938/2008), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009), 5 de febrero de 2002 (RJ Aranzadi 2884), 23 de enero de 1999 (RJ Aranzadi 419), 23 de octubre de 1995 (RJ Aranzadi 7104), y 11 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1207), entre otras muchas].

Sin embargo, esa regla tiene por excepción aquellos casos en que las prestaciones pueden considerarse consumadas con utilidad para quien las recibió, ya que en ellos la restitución es sustituida por una liquidación inspirada en la idea de reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto [ STS 20 de mayo de 2013 (Roj: STS 3930/2013, recurso 1967/2010)].

2º.- En el presente caso no estamos en presencia de un contrato de compraventa, donde el comprador devuelve el objeto y a él se le retorna el dinero con los intereses desde que lo pagó. Aquí no se devuelve nada al arquitecto técnico, no hay una recíproca devolución de prestaciones. Lo analizada es un contrato en el que se pactó una consecuencia económica para el supuesto de resolución del contrato: «devolver íntegramente la cantidad adelantada». En cumplimiento de esa cláusula, no es posible minorar esa indemnización en lo que resulte de utilidad para el dueño de la obra. No se está liquidando una obra, en un entorno de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales (lo pagado menos lo que es útil para el arrendador). Se está estableciendo una indemnización con base a una cláusula que tiene unas claras connotaciones penales del artículo 1152 del Código Civil, y que sustituye a la indemnización de daños y 'al abono de intereses' en caso de falta de cumplimiento. Por lo que no es posible que devengue más interés que el legal desde que se constituye en mora ( artículo 1100, 1101 y 1108 del Código Civil). Y esa mora se produjo en el requerimiento resolutorio llevado a cabo el 17 de septiembre de 2014. Desde ese momento el demandado, hoy apelante, estaba obligado a abonar la pena, y en tales términos se le requirió.

SÉPTIMO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Everardo , contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 285-2019, y en el que son demandantes don Florencio y doña Encarnacion .

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada; y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, se acuerda: (a) Condenar a don Everardo a abonar a don Florencio y doña Encarnacion la cantidad de ocho mil quinientos euros (8.500,00 €).

(b) Condenar a don Everardo a abonar a don Florencio y doña Encarnacion el interés al tipo legal del dinero sobre el mencionado capital desde el 17 de septiembre de 2014 hasta el 16 de enero de 2020. Y desde dicha fecha el tipo aplicable será el establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

(c) No imponer las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora de los tribunales doña Sonia-María Rodríguez Arroyo por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0259 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0259 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 6 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.- La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.