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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 339/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 81/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: GARCIA ESPINA, ARABELA CARMEN
Nº de sentencia: 339/2021
Núm. Cendoj: 09059370022021100225
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:1028
Núm. Roj: SAP BU 1028:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Recurrente: Desiderio
Recurrido: Antonieta
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
DON IGNACIO MELGOSA CAMARERO
En el Rollo de Apelación nº 81/2021 , dimanante de Juicio de Modificación de Medidas, nº 342/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2020, aclarada por Auto de 31 de julio de 2021; siendo parte, como demandante apelante-impugnado, DON Desiderio, representado por la Procuradora Doña María Belén Juarros González y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Gallardo González, siendo parte, como demandada apelada-impugnante, DOÑA Antonieta, representada por la Procuradora Doña María del Pilar Olalla Martínez y defendida por la Letrada Doña Marta Rosa Olalla Arribas.
Antecedentes
.-La extinción de la patria potestad de ambos progenitores respecto de la hija común mayor de edad, así como de la guarda y custodia de ésta atribuida a la madre,
.- establecer que las visitas del hijo menor común para con el padre serán las que ambos de común acuerdo establezcan y en su defecto las establecidas en su momento en el convenio regulador.
.- establecer que la aportación de la madre a los gastos mensuales de la hija mayor de edad, será de un 40% y la aportación del padre de un 60%.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'
Fundamentos
- Mantener el sistema de guarda y custodia a favor de la madre.
- Dada su edad (14 años cumple el próximo mes) establecer que el régimen de estancias y visitas con su padre sea el que libremente escoja y establezca con él.
- Mantener la misma pensión de alimentos acordada en su día y el régimen de contribución al 50% de los gastos extraordinarios en que incurra.
-
- Que cada padre asumirá la mitad del coste de sus necesidades, estableciéndose en la actualidad la cantidad de 400 € cada uno de ellos que afrontarán ingresando mensualmente en los cinco primeros días de cada mes dicha cantidad en la cuenta bancaria de la hija o, subsidiariamente, la demandada abonará la cantidad mencionada en la cuenta que designe el demandante. Y ello sin perjuicio de abonar la mitad de los gastos extraordinarios en que incurra la misma. Esta obligación se fijará con efectos retroactivos desde el mes de septiembre de 2018 o, subsidiariamente, desde la fecha de interposición de la presente demanda (con expresa reserva de acciones por las mensualidades anteriores no abonadas).
- Que si las necesidades de la misma variaran, dicha cantidad se ajustará en función de las mismas.
La demandada Doña Antonieta contesta a la demanda del Sr. Desiderio solicitando su desestimación y, formulando demanda de reconvencional frente al mismo, solicita la adopción de las siguientes medidas:
- la supresión del régimen de guarda y custodia a favor de la madre con respecto a Enriqueta, al haber alcanzado ésta la mayoría de edad.
- la supresión del régimen de visitas a favor del padre en lo que se refiere Enriqueta, dada la mayoría de edad de ésta.
- la modificación del porcentaje de participación de los progenitores en los gastos extraordinarios que venía fijado en el Convenio Regulador al 50/50, por el del 65 % a favor del padre y 35 % a favor de la madre, a partir de la presentación de la presente Demanda Reconvencional, en lo que se refiere exclusivamente a Enriqueta, manteniéndose el resto del Convenio Regulador en todos sus extremos.
El demandante principal Sr. Desiderio solicitó la desestimación de la reconvención.
La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda interpuesta por Don Desiderio y, estimando la demanda reconvencional formulada por Doña Antonieta, acuerda:
-La extinción de la patria potestad de ambos progenitores respecto de la hija común mayor de edad, así como de la guarda y custodia de ésta atribuida a la madre,
- Establecer que las visitas del hijo menor común para con el padre serán las que ambos de común acuerdo establezcan y en su defecto las establecidas en su momento en el convenio regulador.
- Establecer que la aportación de la madre a los gastos mensuales de la hija mayor de edad, será de un 40% y la aportación del padre de un 60%.
Interpone recurso de apelación el demandante principal Sr. Desiderio, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se modifique la Sentencia de Primera Instancia, en el siguiente sentido:
- Eliminando la pensión de alimentos que debía satisfacer el padre a favor de la hija mayor de edad Enriqueta, por residir con él. Además deberán eliminarse todos los pronunciamientos en relación con guarda y custodia, visitas, etcétera por su mayoría de edad.
- Entendiendo que los gastos universitarios no son gastos extraordinarios, se dispondrá la obligación de afrontar una cantidad mensual (que esta parte fija en 800 € de forma conjunta), que cada progenitor ingresará en la cuenta de la hija para atender a todos sus gastos.
- Si se mantuviera que tales gastos sí integran el concepto de gasto extraordinario, deberá fijarse, en primer lugar, una cantidad en concepto de pensión de alimentos que deberá afrontar la madre y a favor del padre para atender a los gastos ordinarios de Enriqueta (alimento cuando no está en la Universidad, ropa, cine, teléfono, gastos de vivienda en Burgos,...), cantidad que esta parte fija en 275 € / mensuales. Y, además, deberá fijarse que la cantidad en concepto de gasto extraordinario se abone con carácter anticipado por cada progenitor en la cuenta bancaria de la hija.
- En cualquier caso, debe fijarse estas obligaciones con carácter retroactivo desde septiembre de 2018 o, al menos, desde la presentación de la demanda.
- Deberá modificarse el porcentaje de contribución respecto de los gastos extraordinarios para dejarlo tal y como estaba fijado en el Convenio inicialmente aprobado, al no haberse demostrado un cambio en las circunstancias.
La demandada reconviniente Sra. Antonieta solicita la desestimación del Recurso de Apelación del Sr. Desiderio, formulando impugnación de la sentencia, para que se acuerde:
- la supresión del pronunciamiento contenido en el Fallo por el que se acuerda establecer que las visitas del hijo menor común para con el padre serán las que ambos de común acuerdo establezcan;
- que la aportación de la madre a los gastos extraordinarios de la hija sea de un 35 % y la aportación del padre del 65 %, de entenderse que se trata de una error de transcripción o que está justificada dicha petición; manteniéndose el porcentaje 40-60, en caso contrario, con carácter subsidiario;
- la supresión del carácter mensual de la aportación de los gastos extraordinarios, y
- la supresión del régimen de visitas con respecto de Enriqueta a favor del padre.
El apelante Sr. Desiderio solicita la desestimación de la Impugnación de la sentencia formulada por la Sra. Antonieta.
La Sentencia de fecha 17 de Marzo de 2017, que aprobó el Convenio Regulador, en el Procedimiento de Divorcio nº 91/2017, entre otras medidas, acordó:
- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la
madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad por ambos
progenitores, fijando un régimen de visitas para el padre.
- D. Desiderio, tenía que abonar en
concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores, la cantidad
de 275 € mensuales por cada uno de ellos, en total 550 euros mensuales.
- Cada uno de los progenitores abonaría también el 50% de los gastos
extraordinarios de los dos hijos menores comunes.
El actor D. Desiderio, en su demanda, alega como circunstancias que se han modificado desde la Sentencia de Divorcio:
- Que 'la hija común Enriqueta, nacida el NUM000 de 2000, es actualmente mayor de edad y desde el mes de agosto pasado (2018) decidió irse a vivir con su padre.'
- Que 'Desde esa fecha, la hija común Enriqueta vive y es atendida en todas sus necesidades por el padre, sin que la madre haya aportado absolutamente nada para atender sus gastos.'
- Que la hija Enriqueta inicia en el curso académico 2019/2020, estudios universitarios en Valladolid, Grado de Ingeniería en Diseño Industrial y Desarrollo de Producto, y que la hija precisa mensualmente de una cantidad de 800 € para atender a sus gastos mensuales (583 € de la residencia más 217 € para gastos, cena del domingo, viajes, aseo, teléfono, etcétera).
Con base en estas alegaciones formuló la petición, que mantuvo en el acto del Juicio inalterable, consistente en que respecto a la hija se acordara que cada progenitor asumirá la mitad del coste de sus necesidades, estableciéndose en la actualidad la cantidad de 400 € cada uno de ellos que afrontarán ingresando mensualmente en los cinco primeros días de cada mes dicha cantidad en la cuenta bancaria de la hija o, subsidiariamente, la madre abonará dicha cantidad en la cuenta que designe el demandante. Y ello sin perjuicio de abonar la mitad de los gastos extraordinarios
La parte actora no solicitó se dejara sin efecto la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Divorcio, a su cargo, a favor de su hija Enriqueta, ni tampoco solicitó la eliminación del régimen de visitas del padre con la hija, ni que se dejara sin efecto la guarda y custodia, por lo que las manifestaciones de su Recurso de Apelación, diciendo:
Y, en todo caso, si consideraba que la Sentencia, omitió un pronunciamiento debido, debió haber solicitado el complemento de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 215L.E.C., sin cuya solicitud se cierra el acceso a formular tal petición en el Recurso de Apelación.
Así la STS de 21 de Abril de 2021declara:
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo también señala:
Señalar que la demandada reconviniente Sra. Antonieta, sí solicitó en su demanda reconvencional la supresión del régimen de guarda y custodia a favor de la madre, así como la supresión del régimen de visitas a favor del padre respecto de Enriqueta, en ambos casos, por haber alcanzado la hija la mayoría de edad.
La Sentencia de Primera Instancia, estimando la reconvención, acordó la extinción de la patria potestad de ambos progenitores respecto de la hija común mayor de edad Enriqueta, así como la guarda y custodia atribuida a la madre.
No incluyó, expresamente en el Fallo, la supresión de visitas del padre con la hija mayor de edad, petición que, entre otras, la Sra. Antonieta, expresamente había solicitado en su demanda reconvencional, y que si procede acordar, por cuanto esta petición también se formula en la Impugnación de Sentencia que hace la Sra. Antonieta, cese del régimen de visitas que es, además, consecuencia implícita de la extinción de la patria potestad por la mayoría de edad.
Ahora bien, la extinción de la medida de alimentos establecida a favor de un hijo menor de edad en la Sentencia de Divorcio, no se produce automáticamente por alcanzar la mayoría de edad el alimentista, por lo que se exige una expresa petición en tal sentido, que no se formuló por el demandante principal Sr. Desiderio en primera instancia.
Sin una previa petición expresa de parte legítima, el Tribunal no puede acordar la eliminación automática de la pensión de alimentos. Tampoco, por el sólo cambio unilateral de residencia decidido por la hija, al cumplir la mayoría de edad pasando de vivir con la madre a vivir con el padre.
Todo ello, sin perjuicio de lo manifestado en el Escrito de Oposición de la Sra. Antonieta al Recurso de Apelación del Sr Enriqueta, en el que dice
No obstante, al analizar la pretensión del actor relativa al establecimiento del pago por mitad de una cantidad mensual a cargo de ambos progenitores, que reitera en esta segunda instancia, al serle desestimada la petición formulada en términos similares en primera instancia, por razón de los dos hechos que justificaron la interposición de la demanda de modificación de medidas, el inicio de los estudios universitarios de la hija en Valladolid y el cambio de domicilio a la residencia del padre, procederá examinar la posible incompatibilidad de esta petición (de acordarse algo al respecto) con el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada a su cargo en la Sentencia de Divorcio,
Estas circunstancias nuevas justifican modificar las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio, que se adoptaron para regular una situación de hecho distinta a la actual. Si bien, las nuevas medidas deberán respetar los acuerdos alcanzados por los progenitores en el Convenio Regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio, que resulten de aplicación a la nueva situación de hecho concurrente.
La parte actora principal, en su demanda, ignoraba u obviaba el acuerdo alcanzado en el Convenio Regulador, respecto a los gastos universitarios, en el que con toda claridad se calificaban como gastos extraordinarios, a abonar por mitad por los dos progenitores.
Así, literalmente se decía:
Este Tribunal ha declarado en relación a los gastos extraordinarios que:
-'
No hay razón alguna, ninguna ofrece la parte actora apelante, para modificar el acuerdo alcanzado por los cónyuges en el Convenio Regulador y aprobado por la Sentencia de Divorcio respecto a la calificación como gasto extraordinario de la '
Desde luego, los progenitores pudieron decidir en el Convenio afrontar los gastos universitarios de diversas formas; así pudieron posponer la decisión respecto de los gastos universitarios para el momento en que surgieran, pero decidieron hacerlo en la forma señalada, sin que concurra circunstancia alguna que impida dotar de eficacia al acuerdo alcanzado.
Es cierto, que el actor principal en su demanda Sr. Desiderio no solicitó el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre, ni tampoco la supresión de la pensión de alimentos establecida a su cargo en la Sentencia de Divorcio. No obstante, si solicitaba que se estableciera un régimen de contribución de los progenitores a los gastos de la hija Enriqueta distinto al dispuesto en la Sentencia de Divorcio, en atención a la nueva situación concurrente, que la hija había pasado de vivir con la madre a vivir con el padre, y que había iniciado estudios universitarios en Valladolid. Así solicitaba el establecimiento del pago mensual por ambos progenitores para cubrir el coste de sus necesidades, que cifraba en ese momento en la cantidad de 800€ (en la que incluía gastos extraordinarios, (algunos de los universitarios según el convenio) y gastos alimenticios ordinarios.
Que no proceda establecer exactamente el régimen de contribución de los progenitores solicitado por el actor en su demanda, básicamente por oponerse a lo pactado por los progenitores en el Convenio aprobado en la Sentencia de Divorcio respecto a los gastos extraordinarios, sin razón que lo justifique; no puede conllevar ignorar la nueva realidad existente, que la hija convive con el padre, que es quien cubre sus gastos ordinarios, así como los extraordinarios, derivados de sus estudios universitarios.
Esta nueva realidad justifica la supresión de la obligación de pago por el padre a la madre de una pensión de alimentos por Enriqueta.
Y justifica también el pago de una pensión de alimentos por la madre, para atender las necesidades ordinarias de la hija de vestido, ocio, alimentos, tanto durante el curso, en la medida en que no estén cubiertas por el coste de la Residencia, como durante los periodos vacacionales.
Además de la matrícula y residencia universitaria y gastos de desplazamiento, material escolar y libros al inicio del curso escolar (gastos extraordinarios, según el convenio), la hija durante el curso, tiene otros gastos, cena del domingo, que no está incluida en la residencia, aseo, teléfono (que la madre afirma paga ella), ocio, vestido, además de los gastos de alimentación durante los periodos vacacionales.
Es una realidad que la hija Enriqueta, mayor de edad, está estudiando una carrera universitaria en Valladolid, igualmente que reside en la Residencia Universitaria DIRECCION000, cuyo coste mensual es de 583 €, importe que se carga en la cuenta bancaria de Enriqueta.
Dado que Enriqueta residió con la madre hasta Agosto de 2018, y dadas la fechas de las matrículas universitarias, lógico es pensar que la decisión de estudiar una carrera en Valladolid se decidido antes de la ruptura de la convivencia con la madre, y que por tanto esta la conocía.
La madre, en su escrito de contestación a la demanda, manifestaba que no se niega a subvenir los gastos correspondientes a su hija Enriqueta; si bien, se oponía a que éstos fueran decididos unilateralmente por el padre.
Ahora, en el Recurso de Apelación manifiesta que 'la
En el caso de autos se ha de considerar acreditado, pues las dos partes así lo afirman, que no existe relación entre madre e hija, pero al respecto únicamente se conoce que la ruptura de la relación entre madre e hija se produjo como consecuencia de una discusión importante entre ambas en el mes de agosto de 2018.
Este dato es insuficiente para justificar que la madre no contribuya a los gastos de su hija mayor, estudiante universitaria, actualmente de 20 años de edad, sin otros recursos económicos que una beca universitaria en el curso 2018-2019, (de 1500 €+350€), y en el curso 2019/2020 , (de 1500 €+75€, pendiente) , siendo por tanto, dependiente económicamente de sus progenitores y constando, igualmente, el adecuado aprovechamiento de los estudios por Enriqueta, tiene una beca de 75 € por excelencia académica para el curso 2019/2020.
La capacidad económica del padre es sustancialmente mayor que la de la madre.
El padre trabajaba antes del Divorcio, y también actualmente, para la empresa DIRECCION001. En el año 2017, según datos de su declaración de la renta, obtiene unos ingresos brutos anuales de 40.352 € y en el año 2018 sus ingresos brutos fueron 40.590,65€.
Doña Antonieta funcionaria del Ministerio de Justicia, en el año 2018 tuvo ingresos brutos de 28.050,66€.
También consta que la hija se beneficia de una beca para sufragar sus estudios universitarios, cuyo importe obviamente, debe destinarse al fin para el que se concede.
Además de la matrícula y residencia universitaria y gastos de desplazamiento, material escolar y libros al inicio del curso escolar (gastos extraordinarios, según el convenio), la hija durante el curso, tiene otros gastos, cena del domingo, que no está incluida en la residencia, aseo, teléfono (que la madre afirma paga ella), ocio, vestido, además de los gastos de alimentación durante los periodos vacacionales.
Consecuentemente, además de los gastos universitarios calificados como extraordinarios, existen otros gastos alimenticios, respecto de los que los dos progenitores deben contribuir a satisfacer, en proporción a su capacidad económica.
Teniendo en cuenta la diferente capacidad económica de uno y otro, es obvio que la petición del Sr. Desiderio en esta segunda instancia, que la madre abone la pensión mensual de alimentos de 275 €, que era la que él venía obligado a abonar a la madre por la Sentencia de Divorcio, carece de todo fundamento pues no es proporcional a su capacidad económica, muy inferior a la del padre, ni tampoco a las necesidades de la hija según la cuantificación que hace el padre.
El padre cifraba en 800 € los gastos mensuales de su hija, en los que incluía gastos ordinarios, además de gastos extraordinarios según el Convenio. Esto es, 9.600 € al año. Si de esta cantidad excluimos los 583 € de la residencia universitaria y los desplazamientos (gastos extraordinarios según convenio), que se abonan durante los 10 meses del curso universitario, 5.830 € más los desplazamiento, resulta que la cantidad en que el padre evaluaba los gastos ordinarios ascendía aproximadamente a unos 3500 € anuales.
Debiendo contribuir los progenitores en función de su distinta capacidad económica, resulta adecuado fijar el pago por la madre de una pensión de alimentos mensual de 105 €.
Dado que la Sentencia recurrida desestima la demanda de D. Desiderio, pero estima la demanda reconvencional de Dª Antonieta, en la que nada se interesaba sobre la pensión de alimentos mensual establecida en la Sentencia de Divorcio, sino únicamente la modificación de los porcentajes de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, la alteración del porcentaje que establece en el 60% para el padre y el 40% para la madre), no obstante hacer referencia a los gastos mensuales de la hija Enriqueta, ha de entenderse se refiere a los gastos extraordinarios.
Esta conclusión se corrobora con el hecho de que en el Fundamente de Derecho Cuarto de la misma se diga:
Los progenitores acordaron en el Convenio que los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.
No se cuestiona que los ingresos de la madre son similares a los que tenía en la fecha del Divorcio.
Alega el recurrente Sr. Desiderio que no se ha acreditado que sus ingresos actualmente sean superiores a los que tenía en el año 2016.
Lo cierto es que no consta cuales eran los ingresos del padre en la fecha del Divorcio, pues el Sr. Desiderio solo ha aportado la Declaración de la Renta de los Personas Físicas de los años 2017 y 2018 y algunas nóminas del 2019.
En la Reconvención Doña Antonieta, señalaba que desconocía el salario que el padre percibía de la empresa DIRECCION001, añadiendo
El padre fácilmente pudo acreditar que sus ingresos seguían siendo los mismos que en la fecha del Divorcio, como se afirmaba al oponerse a la demanda reconvencional, aportando la declaración de la Renta de 2016. No habiéndolo hecho, solicitando una reducción de las visitas con su hijo, a solo un fin de semana cada dos meses, supeditado a su calendario laboral (documento nº 16 de la demanda), no es ilógico pensar que esa mayor carga laboral que le impedía un contacto más frecuente con su hijo, haya redundado, como se razonaba en la reconvención, en unos mayores ingresos, que en su caso el padre fácilmente pudo desvirtuar el Sr. Desiderio aportando prueba de sus ingresos en el año 2016.
A lo expuesto se añade el considerable gasto que suponen los estudios universitarios de Enriqueta, que realiza en localidad distinta a la de su domicilio habitual, que, obviamente, no pueden ser asumidos por igual, por la capacidad económica de la madre que la del padre, lo que justifica suficientemente la adecuación del porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios en función de su capacidad económica.
Ningún dato de la Sentencia de Primera Instancia permite inferir que el porcentaje fijado para la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad (60% para el padre y 40% para la madre) haya obedecido a un error de transcripción, cuando señalado dicho supuesto error de transcripción por la demandante de reconvención y solicitada aclaración por tal motivo, la aclaración interesada ha sido rechazada por la Juzgadora de Primera Instancia.
Ahora bien, a tenor de los ingresos de los progenitores acreditados en este procedimiento (los ingresos brutos de la madre son un 30 inferiores a los del padre, siendo menor la diferencia de ingresos netos por razón de la progresividad del IRPF) y de las consideraciones expuestas, resulta más adecuado que el porcentaje de contribución de la madre sea el solicitado por la demandada reconviniente, 35% por la madre y 65% por el padre.
Procede acceder a la petición del recurrente en relación al pago anticipado de los gastos extraordinarios por los progenitores, aunque solo de los relativos a matrícula y residencia universitaria, por cuanto tales gastos pueden quedar determinados de forma indubitada con el documento de la matrícula expedido por la Universidad, y con el certificado del precio de la Residencia, antes de la fecha de pago de los gastos, siembre que sean entregados por la hija a sus padres con antelación suficiente.
La Sentencia recurrida acuerda '
La impugnante alega que se ha vulnerado el principio de justicia rogada, pues el actor desistió de su pretensión en el acto de la Vista del Juicio Oral, razón por la que ésta se celebró sin la intervención del Ministerio Fiscal.
El Sr. Desiderio reconoce que renunció a la pretensión de modificación del régimen de visitas del hijo menor, al inicio de la Vista. No obstante en su escrito de oposición a la Impugnación de La Sentencia que hace la SRA Antonieta manifiesta que '
La Sentencia recurrida fundamenta su decisión en el Fundamento de Derecho Tercero, diciendo: 'En
Sin intervención del Ministerio Fiscal, no puede seguirse procedimiento judicial alguno en relación con medidas que afecten a un menor de edad, lo que supondría una grave irregularidad, con indefensión de los derechos del menor.
Si, además, resulta que en la demanda de D. Desiderio la única referencia/justificación del cambio de la medida respecto del hijo menor de edad Justino es la siguiente frase: '
Reducir el régimen de visitas del padre con el menor, sustituyendo lo acordado en el Convenio de Mutuo Acuerdo, fines de semanas alternos, por un fin de semana cada dos meses, de oficio, sin solicitud del padre, sin intervención en el procedimiento del Ministerio Fiscal, sin haber oído al menor y sin siquiera la más mínima alegación de que sea el menor el que se opone al régimen de visitas pactado, resulta contrario manifiestamente a los intereses de éste.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Noviembre de 2020, recuerda la doctrina sobre esta materia, diciendo: "
Esta doctrina se ha de completar con la que resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, 4 de abril de 2018 y 20 de febrero de 2019.
Así esta última Sentencia dice
En el caso de autos, el Sr Desiderio en su demanda no solicito el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor de la hija, que había pasado, de vivir con la madre, a vivir con el padre.
Como ha quedado expuesto, en primera instancia el Sr. Desiderio, ignorando lo acordado en el convenio sobre gastos extraordinarios, alegando que la hija precisaba mensualmente de una cantidad de 800 € para atender a sus gastos mensuales (583 € de la residencia, más 217 € para gastos, de la cena del domingo, viajes, aseo, teléfono, etcétera), solicitaba respecto que se acordara que cada progenitor asumiera la mitad del coste de sus necesidades, que fijaba en la cantidad de 400 € cada uno de ellos que afrontarán ingresando mensualmente en los cinco primeros días de cada mes dicha cantidad en la cuenta bancaria de la hija o, subsidiariamente, la madre abonará dicha cantidad en la cuenta que designe el demandante; sin perjuicio de abonar la mitad de los gastos extraordinarios. La mayor parte de estos 800 € de gastos mensuales correspondían a gastos extraordinarios, que ya estaban establecidos en el convenio a cargo de los progenitores por mitad. Y alguno de ellos estaban siendo asumidos ya por la madre en su integridad (teléfono).
Es ahora, en el Recurso de Apelación, cuando por primera vez solicita el Sr. Desiderio que se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del padre para atender los gastos de Enriqueta, y lo hace como petición subsidiaria para el supuesto de que se mantenga el criterio de la Sentencia de Primera Instancia, de considerar que son extraordinarios los gastos de residencia universitaria, de desplazamiento y otros, que ya estaban fijados a cargo de ambos progenitores, por mitad, en la Sentencia de Divorcio (porcentaje que modifica la sentencia recurrida).
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la pensión que se fije por primera vez, se abonaran desde que se pidan, desde la interposición de la demanda, en ningún caso antes. En el caso de autos, el padre solicito el establecimiento de la pensión de alimentos a cargo de la madre en el recurso de apelación, por lo que la fecha a tener en cuenta no podría ser anterior a la fecha formulación de la petición, la de interposición del recurso.
No obstante, el Tribunal Supremo admite excepciones. Y teniendo en cuenta que la madre con anterioridad a la interposición del recurso de apelación, ya había abonado en la cuenta de la hija Enriqueta 2000€ para sus gastos, y que no obstante considerarse procedente que el pago de los importantes gastos extraordinarios de Enriqueta (por razón de sus estudios universitarios en Valladolid), en atención a la distinta capacidad económica de los progenitores, no debe ser por mitad (que es lo acordado en la Sentencia de Divorcio), será este porcentaje el que deberá regir hasta la notificación de la Sentencia de Primera instancia, que lo modifica (40% para la madre y 60% para el padre), modificación que regirá hasta la notificación de la presente resolución que lo establece en 35% para la madre y 65% para el padre, se considera adecuado que el nuevo régimen de contribución a los gastos de Enriqueta se aplique en su integridad a partir de la notificación de la presente resolución.
Fallo
Se estima, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el actor principal D. Desiderio contra la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2020, aclarada por Auto de fecha 31 de Julio de 2020, así como la Impugnación de la Sentencia formulada por la demandada reconviniente Dª Antonieta, y se revoca parcialmente la Sentencia recurrida, acordando la estimación parcial de la demanda formulada por D. Desiderio , así como la demanda reconvencional formulada por Dª Antonieta, y se modifican las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 17 de Marzo de 2017:
1.- En el sentido, ya acordado por la Sentencia recurrida, respecto:
- a la Extinción de la patria potestad de los progenitores respecto de la hija Enriqueta, por su mayoría de edad.
- a la Extinción de la Guarda y Custodia de Enriqueta atribuida a la madre.
2.- Se deja sin efecto la modificación acordada por la Sentencia recurrida respecto de las visitas del hijo menor de edad Justino con su padre, manteniendo las visitas del Convenio regulador aprobado por la Sentencia de Divorcio.
3.-Se acuerda la extinción del régimen de visitas de Enriqueta con el padre, dejándose sin efecto la pensión mensual de alimentos establecido a cargo del padre en la Sentencia de Divorcio, por cuanto que la hija vive con el padre.
4-Se establece a cargo de la madre una pensión de alimentos para la hija mayor de edad Enriqueta de 105 € mensuales, que se ingresara en la cuenta que designe el padre en los plazos y con el régimen de actualización previsto en la sentencia de Divorcio para la pensión establecida a cargo del padre. Se modifica el porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de la hija mayor de edad Enriqueta, que será un 35% a cargo de la madre y un 65% a cargo del padre. Tanto la pensión de alimentos a cargo de la madre, como el nuevo porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios, regirán a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.
5-Se acuerda que ambos progenitores abonen anticipadamente en la cuenta bancaria de Enriqueta, en la proporción que les corresponde, los gastos de matrícula y residencia universitaria, una vez que se les comunique con antelación suficiente por esta el importe de los plazos o mensualidades, a fin de que la hija pueda hacer oportunamente los pagos correspondientes a dichos gastos.
No se hace imposición de las costas de ambas instancias.
Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.