Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1096/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 642/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 339
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a diecinueve de Mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1096/2020 , en los autos de Juicio Ordinario nº 642/2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de don Sergio , representado por la procuradora doña Mª del Mar Jiménez Navarro y defendido por el letrado don Francisco Machado Rubiño; contra Caja Rural de Granada S.C.C., representado por el procurador don Antonio García-Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Miguel Serrano Jiménez.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha 22 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
' Que, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Jiménez Navarro, en nombre y representación de D. Sergio, contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora.'.
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de diciembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 25 de enero de 2021 se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Jiménez Navarro, en nombre y representación de D. Sergio, contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.
La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando: a) error en la valoración de la prueba (docs. 4 a 12 de la contestación: 'recibos de aviso de cambio de interés') respecto a la validez de acuerdo de reducción de la cláusula denominado: 'CONTRATO DE MODIFICACIÓN DE TIPO DE INTERÉS DE PRÉSTAMO' de 21 de febrero de 2011, y consiguiente infracción de la doctrina jurisprudencial del TJUE en su recientísima sentencia de 9 de julio de 2020, y del TS sobre novaciones plasmada en las SSTS 489/2018 de 13 de septiembre de 2018, 675/2019 de 17 de diciembre de 20199, 422/2019 de 16 de julio de 2019, y 361/2019 de 26 de junio de 2019; b) error en la valoración de la prueba (doc. nº 13 de la contestación) respecto a la validez de la cláusula de renuncia de acciones contenida en el acuerdo denominado: 'CONTRATO DE MODIFICACIÓN DE TIPO DE INTERÉS DE PRÉSTAMO' de 12 de noviembre de 2015, y consiguiente infracción de la doctrina jurisprudencial del TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 sobre transacciones; c) error en la valoración de la prueba (interrogatorio de parte), en relación a las manifestaciones vertidas por el representante de la Caja, D. Victorio respecto a la información facilitada sobre la renuncia acciones.
La parte demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos: a) con una escritura de de préstamo hipotecario de fecha 6 de Agosto de 2008, en el que se fijaba, en la segunda fracción temporal, un interés variable del euribor más 0,75 puntos porcentuales, con un suelo del 3,50%; b) contrato privado de fecha 15 de Febrero de 2011 por el que las partes acuerdan reducir el tipo mínimo al 3,25 %; c) documento privado de fecha 2 de Octubre de 2015 en el que se acuerda suprimir la cláusula suelo.
La singularidad del caso reside en que los actores, prestatarios, tras la suscripción del préstamo hipotecario de fecha 6 de Agosto de 2008, suscriben con fecha de 15 de Febrero de 2008 un documento privado con el Banco por el que se acuerda una rebaja del tipo mínimo del interés pactado, que pasa del 3,50 % al 3,25 %.
Vamos a analizar, en primer lugar, la posible nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de Agosto de 2008, en la que se fija un interés variable del euribor más 0,75 puntos, con un suelo del 3,50 %.
La redacción de la cláusula suelo era la siguiente:
'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los 12 primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior aldoce por ciento (12,00 %)nominal anual, ni inferior al tres y medio por ciento (3,50%), cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Aunque la redacción de la condición general sea clara, cumpliéndose así el primer control de transparencia, ello no significa que el demandante, conociera la carga económica y jurídica que le suponía la cláusula suelo al concertar la operación hipotecaria el 6 de Agosto de 2008.
Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.
La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
En la escritura se dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento impropiamente secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos. El examen del cumplimiento del requisito de transparencia, en la incorporación de la condición general de la contratación en este caso ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014), no puede estimarse satisfecho por el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial (OM 5 de mayo de 1994).
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Mayo de 2018:
'A su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.
Añade la sentencia del TS de 22 de Mayo de 2018 que:
'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el T.A.E. que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece'.......
Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)'.
Por otra parte, la STS de 24 de marzo de 2015 ya consideró insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia que pudiera haber realizado el notario al concertarse el préstamo.
En el caso de autos no se ha acreditado ninguna información precontractual.
TERCERO.-La cuestión nuclear del presente recurso se centra en la valoración del pacto privado de fecha 15 de Febrero de 2011 por el que las partes acuerdan la reducción del tipo mínimo de interés al 3,25 % a partir de la próxima facturación, permaneciendo el resto de condiciones.
Estamos ante un pacto suscrito entre las partes que tiene una sola finalidad: reducir la cláusula suelo mientras el deudor cumpla con sus obligaciones contractuales.
Dicho pacto solo beneficia a la parte prestataria por lo que es de todo punto razonable concluir que la petición de la rebaja de la cláusula suelo ha partido del propio consumidor, que, conociendo la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo, negocia con la entidad bancaria la reducción de la misma, por lo que, encontrándonos ante una cláusula negociada no podemos hablar, a partir de la fecha del citado contrato, de cláusulas abusivas, pues la posible abusividad de una cláusuala suscrita con consumidores solo puede predicarse respecto de las cláusulas no negociadas.
No podemos dejar de reconocer que se trata de un documento muy simple, que consta de un solo folio, en el que se destaca de forma prioritaria en el encabezamiento su finalidad: CONTRATO MODIFICACIÓN TIPO DE INTERÉS PRÉSTAMO, en el que, en el apartado RESOLUCIÓN se recoge el 'nuevo tipo de interés', sin que se haga constar en dicho documento otros datos financieros que pudieran obstaculizar la comprensibilidad real de lo que se firmaba o confundir a los prestatarios, por lo que la cláusula debe entenderse que es transparente, y su objeto evidente no era otro que reducir la cláusula suelo, es decir, la obtención por los prestatarios de unas condiciones más beneficiosas.
Por último, queremos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2019, en el que se deducía la existencia de negociación en la novación de una escritura de préstamo en la que se rebajaba el tipo de interés, expresando dicha sentencia que:
'1.- Los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación. En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores.
2.- Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.
3.- Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial han declarado que la cláusula suelo del 3% inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario fue fruto de la negociación entre los prestatarios y el banco.
4.- No es cierto que la anterior afirmación haya sido deducida del simple hecho de que se trate de una novación. La Audiencia Provincial explica las razones de por qué, en este caso concreto, considera que se trató de una novación que se ciñó a aspectos muy puntuales, concretos y de fácil comprensión, que afectaron a la amortización y al tipo de interés, y que la rebaja del mínimo establecido en la llamada 'cláusula suelo' desde el 3,5% al 3% fue una modificación beneficiosa para el prestatario. De ello deduce que la novación se produjo a petición del consumidor y con su pleno conocimiento pues fue fruto de la negociación entre las partes.
5.- Partiendo de lo anterior, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada'.
CUARTO.-Si la cláusula suelo inserta en la escritura del año 2008 fue negociada mediante el pacto suscrito el día 15 de Febrero de 2011, por el que se reducía el suelo, a partir de la citada fecha debemos entender que el prestatario conocía que en su préstamo hipotecario existía una cláusula suelo, y no solo eso, sino que también sabía su funcionamiento, pues en otro caso no se explicaría la razón por la que convino con el Banco su reducción un año después de la firma de la escritura de préstamo.
Es decir, a partir de la firma del pacto privado de fecha 15 de Febrero de 2011, en el que las partes únicamenteconvienen reducir la cláusula suelo (es decir, llevan a cabo un pacto que solo beneficia a la parte prestataria), debemos considerar que la cláusula suelo ha sido negociada, por lo que no es posible a partir de esta fecha someter a la cláusula suelo a ningún control de transparencia, pues como dice la sentencia del TS antes citada 'el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores'.
Como hemo dicho en nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2020 (Rollo 140/20, Ponente Sr. Pinazo), en la STS de 489/2018, 13 de septiembre, reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, el Tribunal Supremo establece como doctrina que: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida', razón por la cual no ve afectado por el art. 1208CC'.
En la primera de las Sentencias citadas, nuestro Alto Tribunal aborda la 'cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación', sobre en qué medida, la nulidad de la cláusula suelo inicial, 'puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.'.
Tras razonar la STS de 13 de septiembre de 2018 que 'la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses',añadiendo que la 'sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés',estando 'ante la misma obligación',concluye que la nulidad de la cláusula inicialmente pactada, 'no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de septiembre de 2018, dice:
'Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.'
En nuestro caso, como en las situaciones examinadas por el Tribunal Supremo, STS de 13 de septiembre y 5 de octubre de 2018, debemos dar por acreditado que la modificación de la cláusula suelo, reduciéndose, se produjo a instancia del consumidor, siendo inexplicable su bajada a instancias de la entidad financiera, obteniendo así una remuneración menor por el préstamo, disminuyendo su ganancia, cuando en el momento de la novación no existía controversia sobre la validez de la cláusula suelo inicial. La negociación excluye aquí la aplicación de la Directiva 93/13.
Nos encontramos en situación próxima a la examinada por la STS de 11 de diciembre de 2019, estando ante una novación que se ciñó a un aspecto muy puntual, concreto y de fácil comprensión, de modo que solo cabe rechazar la nulidad de tal modificación, encontrándonos ante una novación fruto de la negociación entre las partes.
La sentencia de 9 de julio de 2020 en el asunto C-452/2018 del TJUE, permite corroborar la conclusión anterior, siendo posible la novación de cláusula potencialmente nula. A tenor de lo expuesto solo cabe establecer que la modificación de la cláusula suelo se produjo a instancias del actor, influyendo por tanto en su rectificación y en su contenido, aunque el resto del texto del contrato se hubiese redactado previamente por la entidad ante la petición de sus clientes de rebaja del tipo mínimo de interés. El alcance del tipo mínimo de interés solo podemos considerar en este caso que fue negociado, aunque no lo fueran otros extremos del contrato, en especial la estipulación que permite dejar sin efecto la modificación, no cuestionándose aquí su validez o la comisión.
La modificación del 2011, no podemos establecer que se enmarque dentro de una política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusula 'suelo', por la entidad financiera, sin haberse entonces dictado la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.
Como dijimos en nuestra sentencia de 20 de Diciembre de 2018:
'En el acuerdo de modificación de tipo de interés de préstamo resuelve fijar un nuevo mínimo del 2,5 en el contrato de préstamo de 1999 y del 3,5 en el de 2003. Pues bien, aún cuando resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, hemos de partir de la base de que este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes. No se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un nuevo tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
Y si la parte recurrente entiende que se le ha venido aplicando, a partir del día 15 de Febrero de 2011 otra cláusula suelo mayor que la recogida en el acuerdo privado de dicho año e incluso mayor que la recogida en el préstamo hipotecario, deberá reclamar a la entidad bancaria la devolución de las cantidades correspondientes, pero no por la abusividad de la cláusula suelo inserta en el acuerdo privado del año 2011.
QUINTO.- La otra cuestión objeto de debate se centra en la valoración del acuerdo privado celebrado por las partes el día 2 de Octubre de 2015 por el que se suprime el suelo y el prestatario renuncia al ejercicio de acciones.
En efecto, con fecha de 2 de Octubre de 2015 se firma un documento privado por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario, suprimiendo la cláusula suelo y manteniendo el tipo de interés variable y aumentando el diferencial, que pasa al 1,65 %, recogiéndose al final del citado documento que el prestatario:
'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.
En un caso similar al de autos, esta Sala ha dictado la reciente sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, que, al tratarse de un supuesto idéntico al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:
'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.
Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .
Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020 , siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020 : 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".
En el caso de autos el diferencial aumenta hasta el 1.65 puntos. En lo demás, el caso es idéntico al de la sentencia de esta Sala antes reproducida.
En definitiva, la cláusula en la que se incluye la referida renuncia es abusiva.
Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto y declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de Agosto de 2008, y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas deesde la fecha de dicho préstamo hasta la fecha del acuerdo privado de 15 de Febrero de2011.
SEXTO.-Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).
La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda, lo que obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.2 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Sergio contra la sentencia dictada con fecha de 22 de Mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario número 642/2017, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:
A) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de Agosto de 2008, condenando a la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a reintegrar al actor las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de la firma del acuerdo privado de 15 de Febrero de 2011, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, debiendo efectuarse el recálculo del cuadro de amortización.
B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Devuélvase el depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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