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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 339/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 899/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: FUENTES DEVESA, RAFAEL
Nº de sentencia: 339/2021
Núm. Cendoj: 30030370042021100336
Núm. Ecli: ES:APMU:2021:764
Núm. Roj: SAP MU 764:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Equipo/usuario: 001
Recurrente: Constantino, PROAMBIENTE, S.L.
Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO, JOSE ANTONIO DIAZ MORALES
Abogado: DAVID ENRIQUE GARCIA GOMEZ, MAURICIO FERNANDEZ SORIANO
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROAMBIENTE SL, Eliseo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: , JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO ,
Abogado: ISAAC ABAD GARRIDO, JOSE SEGURA CABALLERO ,
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de la sección sexta de calificación derivada del concurso nº 754/2015 , que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, la Administración Concursal de Proambiente, S.L. , y como parte demandadas y ahora apelantes, la concursada Proambiente, S.L , representada por el/la procurador/a Sr/a. Díaz Morales y asistida del/a letrado/ Sr/a Fernández Soriano, y Constantino representado por el/la procurador/a Sr/a. Parra Pacheco y asistido del/a letrado/ Sr/a García Pérez , con la oposición de Eliseo , representado por el/la procurador/a Sr/a Salmerón Buitrago y asistido del/la letrado/a Sr/a Carrillo Fernández y con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
2.- que resultan afectado por esta declaración D. Romeo, D. Ruperto, Don Samuel, y D. Constantino.
En fecha 23 de enero de 2020 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice
Fundamentos
1. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Proambiente, S.L. , al apreciar las causas recogidas en los artículos 164.2.2ª ( inexactitud documental grave) y 165.1.1ª LC ( retraso en la solicitud de concurso) , y condena como personas afectadas a Romeo, Ruperto, Samuel, Constantino , a las que les impone la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años; la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a indemnizar solidariamente a la masa en la cantidad de 575.495 € ,añadiendo que en el caso de que Eliseo dé cumplimiento al acuerdo de homologación, se descontará la cantidad de 57.549,50 Euros
Esta sentencia resulta aclarada por auto a instancias de la concursada en el que se afirma que no
2.Frente a esta sentencia se alzan la concursada y una de las personas afectadas condenadas ( Constantino), en sendos recursos que coinciden en alegar error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 164.2. 2º y 165.1.1ºLC. Además, la concursada aduce como alegación previa la nulidad por
3. La Administración Concursal interesa la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración fáctica y jurídica contenida en la misma
4. El consejero Eliseo presenta escrito de oposición dedicado exclusivamente a combatir la alegación de incongruencia y parcialidad del juzgador a quo contenida en el recurso de la concursada. Denuncia que busca impugnar el acuerdo transaccional alcanzado por el Sr Eliseo más que lograr la declaración del concurso como fortuito, ya que su verdadera intención es perjudicar al primero por los desencuentros entre este y el resto de miembros del consejo de administración de Proambiente
5. Debemos ya aclarar que la Sala dará respuesta conforme al art 465LEC en relación con el art 218LEC a los motivos de apelación planteados. Ello implica, en primer lugar, que no procede enjuiciar autos (de homologación de acuerdos) distintos a la sentencia aquí apelada. En segundo lugar, que no es aceptable la técnica de dar por reproducido el contenido de los escritos de oposición a la calificación presentados en la instancia. Lo que apela es la resolución judicial ( art 456LEC), no el escrito de calificación de la administración concursal o del ministerio fiscal; improcedencia que en el caso del afectado condenado es más patente cuando permaneció rebelde en la instancia, de modo que no es admisible que ahora pretenda servirse de los escritos de oposición de otros afectados que fueron excluidos de la sentencia. Y finalmente, que las ventas de activos a precio más bajo ante las dificultades de liquidez referidas por el Ministerio Fiscal no pueden ser enjuiciadas como salidas fraudulentas o alzamiento de bienes al considerar la sentencia que el Ministerio Fiscal no las contempla como causas de culpabilidad (al limitarse a la de los arts. 164.2. 2º y 165.1 LC); extremo que no ha sido impugnado
La tramitación relevante
1.La alegación de la concursada referente a la 'incongruencia
i) por la AC y el Ministerio Fiscal la calificación del concurso como culpable y la condena de seis afectados, formulándose oposición por la concursada y por dos de ellos: Eliseo y Araceli
ii) durante su tramitación se presentaron dos acuerdos, uno entre la AC y Eliseo, y otro entre la AC y Araceli, interesándose su homologación
Dado traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, este último expresamente no se opone, en tanto que al primero se opone la concursada y al segundo un acreedor
El Juzgado dicta auto el 22 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
Por tanto, se homologa el acuerdo respecto de Araceli consistente en un desistimiento de las pretensiones frente a la misma, pero no el acuerdo con Eliseo por el que se comprometía a satisfacer la cantidad de 57.529,50 €, quedando liberado de la exigencia de cualquier otra responsabilidad o sanción en el concurso.
iii) el 4 de noviembre de 2019, Eliseo y la AC presentan escrito conjunto completando el acuerdo transaccional y que se reitera en escrito de 13 de noviembre (presentado al día siguiente)
Dado traslado a las partes, la concursada se opone al acuerdo por entender que se prejuzga la calificación del concurso y supone un perjuicio de los demás posibles afectados, en tanto que el Ministerio Fiscal vuelve a no oponerse a la homologación
El Juzgado dicta auto el 9 de diciembre de 2019 (después rectificado el 23 de enero de 2020 al apreciarse unas erratas en su trascripción) en el que accede a la homologación del acuerdo al entender que reúne los presupuestos necesarios para su aprobación contenidos en el auto de fecha 22 de octubre de 2019, con expresa remisión a dicho auto. Su parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Se acuerda la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de dos años, así como la pérdida de los derechos que pueda tener contra la masa activa y la devolución de lo indebidamente percibido por parte de don Eliseo.
iv) el día siguiente 10 de diciembre de 2019 dicta sentencia en los términos reflejados en los antecedentes, que resulta aclarada a instancias de la concursada en el sentido de que los afectados por la sentencia son los mencionados en la misma, entre los cuales no está Eliseo, al cual le son de aplicación los efectos del acuerdo transaccional
v) interpuesto recurso de reposición por Eliseo contra el auto de no homologación de 22 de octubre de 2019 en el que pedía su revocación en el único extremo relativo a la responsabilidad pecuniaria, interesando que se declarara que la responsabilidad pecuniaria total del Sr Eliseo derivada de la pieza de calificación había quedado individualizada en la cantidad de 57.549,50€ en los términos del acuerdo transaccional, sin que ninguno de los otros demandados tenga derecho a reclamar al Sr Eliseo cantidad alguna por este concepto, el juzgado lo desestima . Recurrido en apelación por Eliseo ha dado lugar al rollo de apelación 900/2020
vi) interpuesto recurso de reposición por la concursada contra el auto de homologación de 9 de diciembre de 2019 (después rectificado el 23 de enero) es desestimado por auto de 25 de mayo de 2020
Argumentos de las partes
2.La tesis de la concursada es que el dictado antes de la sentencia del auto de 9 de diciembre de 2019 (por el que se homologa el acuerdo alcanzado por la AC y Eliseo en virtud del que éste se comprometía al pago de un importe 57.529Â50.-€), que no era firme, no es coherente con la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2019 y compromete la imparcialidad del juzgador
Estima que, al haber estado regida la concursada un consejo de administración del que el Sr. Eliseo formaba parte en igualdad de condiciones que el resto, la determinación de la culpabilidad del mismo en relación con la calificación concursal, implicaba la culpabilidad del concurso. Considera que al ser ese auto una resolución procesal que pone fin al procedimiento para una de las partes, debía haberse esperado a su firmeza antes de dictar nueva resolución que pusiera fin al procedimiento para el resto y totalidad de las partes. Por todo ello concluye que (a) no ha respetado el procedimiento legal para el dictado de la sentencia y , tras preguntarse qué pasaría en caso de que se resuelva la no culpabilidad del concurso, afirma (b) que ese auto de homologación previo afecta a la imparcialidad del juzgador , que venía sujeto a seguir ese mismo resultado en relación al concurso, y (c) al no ser ni tan siquiera firme, sitúa a la concursada en una posible indefensión, pues su revocación implicaría la modificación de la sentencia , con la inclusión del Sr. Eliseo a los mismos efectos que el resto de consejeros implicados.
3. La AC se opone por los siguientes extractados argumentos: (i) el art 19.3LEC permite disponer del objeto del juicio en cualquier momento, de modo que carece de relevancia el desarrollo cronológico (auto de 9 de diciembre de 2019 y sentencia el día 10), y (ii) que la homologación no afecta a la imparcialidad, con invocación del auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 14 de junio de 2.018
El consejero referido Sr Eliseo aduce en su resistencia al recurso lo siguiente: (i) que la única resolución impugnada en esta alzada es la sentencia de calificación y la misma no adolece de 'incongruencia' alguna ; (ii) que la premisa según la cual la situación de todos los administradores ha de ser homogénea es falsa y peligrosa , pues vaciaría de contenido sus respectivos derechos de defensa, siendo posible la individualización de la responsabilidad de cada uno de ellos y mantener una distinta estrategia procesal ; (iii) que no hay falta de coherencia ni parcialidad por el auto de homologación, que ya especificó que
Valoración del Tribunal
4.La complejidad procesal creada innecesariamente por el Juzgado con el dictado de dos resoluciones en fechas distintas, no justifica el motivo del recurso por las siguientes razones:
(i) no se identifica qué norma legal no se ha observado en el dictado de la sentencia, sin que se explique (a) en qué es incongruente cuando resuelve todas las cuestiones suscitadas , salvo lo relativo a los inicialmente demandados respecto de los que se homologan dos acuerdos , de modo que si fuera incongruente por ello , el legitimado para pedirlo sería la AC y el Ministerio Fiscal , no la concursada; (b) ni porqué el dictado del auto impide el de la sentencia , máxime cuando esta se dicta (10 de diciembre de 2019) no constaba recurrido el auto, que lo fue el 4 de febrero de 2020 , de modo que siquiera entra en juego el art. 451.3LEC alegado, sin que, finalmente (c) se puede alegar parcialidad en el juzgador por el dictado del auto de homologación cuando se especificó (según lo antes trascrito) que no tenía efecto prejudicial alguno, sin que se funde la declaración de culpabilidad del concurso en su dictado sino en la apreciación del art 164.2.2 y 165.1 LC según la prueba aportada
(ii) no se identifica qué indefensión se produce a la concursada, como exige el art 459LEC para que sea admisible este motivo, siendo la invocada (a) una mera hipótesis para el caso de una revocación del auto ( que no ha tenido lugar) ,y, (b) a mayores, la equiparación del Sr. Eliseo al resto de consejeros implicados (especialmente en orden a la responsabilidad indemnizatoria si se aprecia su solidaridad, a la hora de la distribución interna de cuotas) a quienes podría en su caso afectar es a estos , no a la concursada
5.En todo caso conviene reiterar que no procede enjuiciar aquí si era posible dictar el auto de homologación de 9 de diciembre de 2019 de forma separada a la sentencia, dado que no es objeto de esta apelación y, además, al no haber sido recurrido en apelación, el referido auto es firme. Por tanto, no podemos entrar aquí a valorar si concurren los requisitos para su dictado autónomo, y si resulta de aplicación la STS 11/2012, de 19 de enero recaída en caso de allanamiento en caso de pluralidad de demandados invocada por el interesado, a completar con lo dicho en la STS 103/2019, de 19 de febrero
La sentencia apelada
1.La sentencia apelada justifica la aplicación del art 164.2.2 LC (actual art 443.4º TRLC) por la importante diferencia existente entre la lista de acreedores aportada en la solicitud de concurso y la elaborada por la AC. Indica
Argumentos de las partes
2. La concursada, además de afirmar que la simple divergencia en la valoración de los activos y pasivos no implica necesariamente que los documentos aportados sean inexactos y que esa inexactitud haya de ser calificada como grave, reitera sus alegaciones respecto de la deuda con la Consejería de Agricultura, Agua y Medio Ambiente de la Región de Murcia; Targobank; Sig Murcia, S.L o Hera Tratesa S.A.
Por su parte el condenado Constantino invoca los siguientes extractados motivos : (1º) que la omisión de los créditos y la diferencia existente entre la lista de acreedores presentada por el deudor y la incorporada con los textos definitivos no ha generado perjuicio o quebranto alguno ni parece obedecer en las diferencias más significativas a un plan preconcebido tendente a la ocultación de deudas o activos; argumento que tilda de fundamental y que se basa en el informe-propuesta de calificación de la AC; (2º) la incorrección de comparar los saldos de pasivo contenidos en la lista de acreedores presentada en la solicitud de declaración de concurso y el de la lista contenida en los textos definitivos al referirse a fechas diferentes y circunstancias dispares; ( 3º) las diferencias de 11 millones de euros derivados del posible resultado de ciertos procedimientos judiciales en los que se encuentra inmersa la concursada no fueron ocultados y pudo ser conocida por la AC por otros medios; (4º) indebida toma en consideración de créditos que no eran créditos vencidos y exigibles cuando se presentó la solicitud de declaración de concurso o de los 8.352.870,04 € calificados por la AC como contingentes, que a la fecha de solicitud de declaración de concurso no eran exigibles y que de los 28.275.254,95 € que figuran en los textos definitivos habría que deducir, a los efectos de determinar la inexactitud y su gravedad, la cantidad de 19.333.645,15 €, que se corresponden con los créditos y acreedores que se reflejan en una tabla comprensiva de los créditos de la Comunidad Autónoma ( 5.388.998,14) y los de cuatro procedimientos penales sin sentencia a la fecha de solicitud de declaración de concurso; (5º) que los créditos referidos no estaban contabilizados, y si el auditor de los sucesivos ejercicios informó favorablemente sobre las cuentas anuales, difícilmente se puede afirmar que la lista de acreedores presentada por el deudor fuera inexacta, con mención específica a los créditos en concreto citados en la sentencia y (6º) inimputabilidad del apelante por no haber participado en la confección y elaboración de los documentos que acompañaron a la demanda de solicitud de declaración de concurso
Valoración del Tribunal
3.Antes de su análisis debemos reseñar previamente que no es posible atender a las alegaciones introducidas ex novo por el recurrente Constantino, que permaneció rebelde en la instancia. Es evidente que esto último no le impide apelar, pero sí modificar los términos del debate tal y como quedó delimitado en la instancia, pues lo impide el art 456LEC, que consagra el principio ' pendente apellatione, nihil innovetur' (entre otras, STS 557/2012, de 1 de octubre), sin que pueda servirse de los escritos de oposición de otros afectados que, al homologar un acuerdo con la AC, con el visto bueno del Ministerio Fiscal , fueron excluidos de la sentencia, y por ende, no tomados en consideración para su dictado
De igual modo que este Tribunal no puede ex oficio acudir a afirmaciones vertidas en la instancia por AC y Ministerio Fiscal que no aparecen acogidas en la sentencia (por ejemplo, la referencia a derechos de crédito frente a Valoriza, S.A. o fincas como diferencias en los activos), tampoco es posible que tomemos en consideración alegaciones defensivas que no constituyeron el debate de instancia, según su definitiva conformación
4.Sobre el alcance del art 164.2.2LC (ahora art 443.4 TRLC) en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2018, con referencia a las previas de 19 de noviembre de 2015 y 4 y 25 de febrero de 2016, dijimos que
Después nos hacíamos eco de la STS de 3 de noviembre de 2016 según la cual
'
Y añadíamos que
Ello no impide, como reseñamos en la sentencia de 25 de febrero de 2016, que para cotejar la magnitud de la lista de acreedores del art 75LC y la de la solicitud del art 6 LC deba tenerse en consideración ese dato, es decir, si el crédito estaba en su día afectado por circunstancias que lo hacía contingente
5. Con arreglo a estas consideraciones debemos resolver las alegaciones defensivas de los apelantes planteadas en forma, y ya adelantamos que no apreciamos error en la aplicación del art 164.2.2 LC, ahora art 443.4TRLC
Aunque la sentencia adolece de claridad, y es cierto que a la hora de ponderar las divergencias entre la lista acompañada a la solicitud de concurso ( que recoge 4.141.491,20€) y la definitiva elaborada por la AC ( que recoge un total de 28.275.254,95€ de los cuales 8.352.870,04€ son contingentes) hay que tener en cuenta el desfase temporal entre ambas, ya que los acreedores que deben ser recogidos en la primera son a fecha de la solicitud (aquí el 10 de noviembre de 2015) y en la segunda a fecha del declaración de concurso (aquí , 26 de febrero de 2016 ), y que la cifra referida en la sentencia incluye los créditos contingentes (que parte de ellos podrían entenderse comunicados por la referencia al listado de litigios pendientes) , ello no minusvalora las considerables diferencias entre ambos, que revelan la grave inexactitud de la relación acompañada a la solicitud de concurso.
Centrándonos por razones de congruencia ( art 218 y 465LEC) en los créditos concretos identificados en la sentencia, y con arreglo a los textos definitivos y resto de documental, reseñar:
En primer lugar, en cuanto a la
Este crédito (según escritura de hipoteca unilateral aportada por la concursada) deriva de la imposición en 2011 a PROAMBIENTE SL de la obligación de sellado y restauración medioambiental del vertedero de la Sierra de Abanilla y ya en 2013 se había comprometido la mercantil a unas obras cuantificadas por ella misma en 3.305.933,08 €, que, al no poder atender el deber de aportar aval, motivó la hipoteca unilateral sobre varios inmuebles por ese importe
Evidentemente, ese crédito, ya cuantificado al menos por ese importe de más de tres millones, debió ser incluido, sin que el art 6.2. 4º LC limite los acreedores a incluir a los acreedores exigibles. El que después la ejecución de la obra por la administración pública hay generado un crédito aun superior en ningún caso exonera la omisión previa, máxime cuando ahora en el recurso la concursada se desdice de que ignoraba ese crédito y reconoce que a fecha de solicitud de concurso el importe era de 4.373.191,20 €
En segundo lugar, en cuanto a las diferencias del
En tercer lugar, en cuanto a la divergencia del
En cuarto lugar, no se discute la omisión del
No solo ello no hace desaparecer la inexactitud, sino que la exterioriza, ya que consta en el propio recurso que la AC tuvo que instar la resolución de la garantía para reintegrar el crédito a favor de la mercantil concursada a cargo de Valoriza, S.A. y resurgir el crédito a favor de Hera Tratesa S.A
Es evidente, pues, que tomando en consideración conjunta estos cuatro créditos, la lista aportada en la solicitud de concurso presentaba unos importantes déficits informativos que permiten catalogar como grave su inexactitud, ya que, en cifras redondas, la relación acompañada presenta un pasivo de 4.140.000€ y el omitido supera ya esa cantidad, es decir una desviación superior al 100% del pasivo, que distorsiona la imagen patrimonial que ofrece la concursada en su solicitud
6. Solo añadir que esta merma informativa, con potencialidad bastante para alterar el comportamiento de los distintos agentes que intervienen en el proceso concursal, no se ve desvirtuada por las restantes alegaciones defensivas
En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, no es necesario averiguar si ello se debió a una consciente y deliberada ocultación, pues en todo caso unas inexactitudes de este calibre y magnitud merecen reproche por no adecuarse a la diligencia mínima exigible, estando ello ínsito en la propia consideración de la conducta como tipo de concurso culpable
Que el AC dijera en su informe-propuesta de calificación que ello no ha generado perjuicio o quebranto alguno ni que parecía obedecer a un plan preconcebido tendente a la ocultación de deudas o activos no es concluyente cuando (i) no estamos ante una conducta típica de resultado; (ii) la conducta en sí misma ya es reprochable , sin precisar que sea intencional, pues basta la infracción de la diligencia debida, como reseña el TS y (iii) en todo caso, ello es una afirmación de la AC, y no olvidemos que lo apelado no es su informe sino la sentencia
En segundo lugar, el que los créditos omitidos, en todo o en parte, no estuvieran contabilizados no justifica la inexactitud. Podrá haber, en su caso, además, una irregular contabilidad, pero ello no puede servir para exonerar el reproche del art 164.2.2 LC, ahora art 443.4TRLC
7.Finalmente, la alegación de que ese comportamiento no es imputable al apelante condenado se resolverá, por razones sistemáticas, al tratar de las condenas impuestas
8.Por las razones expuestas, que vienen a completar la escueta respuesta judicial de instancia, debemos confirmar la declaración de concurso culpable por esta conducta
La sentencia apelada
1. La sentencia aprecia demora en la solicitud de concurso al asumir la tesis de la AC que data la insolvencia de la concursada en mayo de 2014, siendo el 10 de julio de 2015 cuando se comunica el inicio de negociaciones del art 5bis, y se solicita el concurso el 11 de noviembre de 2015, que se declara por auto de 25 de febrero de 2016.
Datación que se fundamenta en las pérdidas que arrojaba la sociedad en el ejercicio 2013 y en una serie de datos que se relacionan en el fundamento de derecho quinto que , en extracto, se refieren a (i) actas del consejo de administración de febrero de 2014 en adelante el que se informa de las necesidad de liquidez y de ampliación de capital, y aplazamientos de pagos y deudas con AEAT, TGSS; proveedores y acreedores; (ii) las ventas de varias fincas ( en marzo de 2014 y abril de 2015) para atender pagos de tesorería; (iii) informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2013, en el que se pone en duda la continuidad de la empresa; (iv) ampliación de capital de julio de 2014 por importe de 60.302 € finalmente no suscrita y anulada ; (v) la condena en julio de 2014 por el Juzgado Penal nº 3 de Orihuela a una responsabilidad civil subsidiaria por importe de 2.616.702,16 € y (vi) cartas a socios en julio de 2014 en reclamación de asistencia financiera , presentado (vii) un fondo de maniobra negativo en el año 2014 de 750.461,49 € , con la conclusión de que se habría mantenido una actividad de forma artificiosa, y una generación de pérdidas generadas por esa continuidad de la actividad que se cifra de 575.495 €.
Argumentos de las partes
2. En su recurso la concursada, con escasa precisión al llevar a cabo un acarreo de alegaciones asistemáticas, deducimos que se opone a esta conclusión, en extracto, por lo siguiente:
a) la existencia de un plan estratégico empresarial para llevar a cabo la actividad esencial de explotación industrial de un vertedero (suspendida en su día judicialmente).
Indica que era preciso cumplir las exigencias administrativas (en julio de 2014 se otorgó la autorización ambiental integrada condicionada) y para ello se llevó a cabo ese plan estratégico, mediante la reestructuración interna de la mercantil y de su actividad con la desinversión de activos no vinculados a esa actividad para conseguir la liquidez suficiente parar llevar a cabo las exigencias administrativas. Fue en julio de 2015 cuando al conocer el procedimiento de revocación de esa autorización cuando se hizo evidente la insolvencia y se solicitó la comunicación del artículo 5bis LC, al revelarse la imposibilidad de llevar a cabo su actividad industrial principal, sin que el resto de actividades mercantiles ( explotación de la planta de tratamiento, explotaciones agrícolas , alquiler de viviendas y extracción de gas referidas en la oposición) fueran rentables para el sostenimiento de la actividad.
b) no concurrencia de hechos reveladores de insolvencia
- no estaba incursa en un estado de sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones. Razona que en los textos definitivos aparecen 217 acreedores, que se pueden considerar ordinarios (excluidos los vinculados a procedimientos judiciales, a la TGSS, a la AEAT y a la CARM), de los que solo 34 de ellos tienen un vencimiento anterior a mayo de 2015, y por un importe total de 454.043Â29.€.
- no existencia de embargos generalizados de su patrimonio
- ausencia de alzamiento y de liquidación apresurada de los bienes del deudor, ya que la venta de ese patrimonio estaba planificado y destinado a obtener la liquidez necesaria para alcanzar el fin relatado.
3. El otro apelante - que no olvidemos permaneció rebelde en la instancia - reitera (a) el argumento de la concursada de que la resolución administrativa de julio de 2014 posibilitaba la viabilidad de la compañía y sirvió para la elaboración y ejecución de un plan estratégico y hasta la notificación de la revocación de la autorización en julio de 2015 los administradores de la sociedad actuaron con la diligencia de un ordenado empresario, sin que quepa confundir dificultades económicas con estar en situación de insolvencia ni con las pérdidas que da lugar a causa de disolución y (b) que el total pasivo de la lista definitiva de acreedores elaborada por la AC desvirtúa la insolvencia y sobreseimiento de pagos con carácter general en julio de 2014 , ya que revela que solo el 1,8% del total de créditos reconocidos son créditos con vencimiento anterior al mes de mayo de 2015, sin que el 68,72% del total de créditos que figuran en dicho listado con vencimiento anterior a mayo de 2015 sean créditos exigibles , con remisión a una tabla que acompaña en la incluye los créditos que se corresponden con procesos judiciales y garantías, y que la fecha de vencimiento que se indica en el informe no es tal, sino más bien una fecha de referencia, como el caso del crédito de la CARM
Valoración del Tribunal
4. El punto de partida para la aplicación del artículo 165.1. 1º LC (ahora art 444.1ºTRLC), y con ello la declaración de concurso culpable, es que solo precisa acreditar el incumplimiento del deber previsto en el art 5 LC/TRLC, sin exigir esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada. El dolo o culpa grave aparece ya definido por el legislador, que considera como comportamiento con una carga de antijuridicidad elevada el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, ligado a la situación de insolvencia
Esta insolvencia está definida en el art 2 LC/TRLC como estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, que se presume cuando se dan algunos de los hechos reveladores que enuncia el texto legal, sin que se agota en ellos. Lo relevante es que el deudor atraviese una situación en la que, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no pueda atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones exigibles, sean pecuniarias o de la naturaleza que fuesen. No se trata de meros pagos retrasados, fruto de una dificultad de pago transitoria sino una imposibilidad estructural para atender pagos de forma regular, pues hay insolvencia a pesar de cumplirse los pagos si ese cumplimiento no es regular, es decir, acudiendo a medidas no ordinarias o realizadas en condiciones anormales, habiéndose puesto de manifiesto por doctrina y práctica judicial que es especialmente dificultoso determinar cuándo estamos ante una sola tensión de tesorería y una imposibilidad de pago regular
En otro orden de cosas, retomando la conducta del art 165.1. 1º (ahora art 444.1TRLC), al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, y, en consecuencia, se pueden acreditar circunstancias que, a pesar del retardo, en ese caso justifican que no se tilde el concurso como culpable. Desde ese enfoque hemos enjuiciado las alegaciones exculpatorias fundadas en la realización de actuaciones encaminadas a dar viabilidad a la mercantil en nuestras sentencias de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril y 18 de mayo de 2017, entre otras, en las que razonamos
5. A partir de estas consideraciones descartamos el error en la datación de insolvencia por las siguientes razones:
1º) la posibilidad de explotación del vertedero no excluye la insolvencia.
Después analizaremos si estaba justificado demorar la solicitud de concurso por esa posibilidad de negocio - si se cumplían las exigencias administrativas-, pero ello no debe confundirse con la potencia o capacidad de cumplimiento regular de las obligaciones, que es lo determinante ex art 2LC
2º) la afirmación de insolvencia a mediados de 2014 se soporta en una pluralidad de datos, que, apreciados en su conjunto, se revelan suficientes
No solo se basa en afirmaciones genéricas a la falta de liquidez referidas en las actas del consejo de administración de Proambiente SL de febrero a julio de 2014 aportadas por la AC, sino que en ellas se detalla la imposibilidad de pago del modelo fiscal 111 de retenciones de IRPF ; el aplazamiento de deudas con TGSS (por importe cercano a 200.000€); las deudas con proveedores y acreedores por importes elevados (superiores a 273.000 € o 1.577.000€); la falta de pago corriente de las nóminas de trabajadores; impagos de préstamos bancarios con la Caixa ( de 7 y 2 mensualidades) , resumiéndose literalmente en la reunión del consejo de 22 de mayo de 2014 que '
A ello unir las dificultades de ingresos procedentes de devoluciones IVA , al estar retenido por existencia de piezas de responsabilidad civil en procedimientos penales abiertos; el reconocimiento de que la concesión de la Autorización Ambiental Integrada relativa al explotación del 'vaso' 3 en julio de 2014 no implicó su puesta en marcha , al supeditarse su entrada en vigor al avance del proyecto de restauración del pasaje sito en la sierra de Abanilla (cuya realización debía hacer la mercantil ahora concursada en varios años por importe aprobado por CARM superior a 3 millones de euros, que dio lugar a la hipoteca unilateral , y que no fue ejecutado), de modo que los ingresos se reducían a los procedentes de las actividades secundarias antes mentadas , mermados aún más cuando el principal cliente de recogida de residuos deja de mantener relaciones en agosto de 2014 ( dato ya referido en las actas de julio de ese año).
Que era necesario acudir a formas de ingresos no ordinarios lo revela la necesidad de venta de unas fincas en marzo de 2014 por importe de 220.000€ aplicados, según AC y no negado, a pagos de Seguridad Social, nóminas de trabajadores o facturas de proveedores, que más allá de si se ajustaba a mercado, pone de manifiesto que resultaba precisa para atender pagos ordinarios. Ausencia de ingresos propios que explica las referencias a la ampliación de capital o la petición de préstamos a los socios. En todo caso, lo relevante no es que se acudiera a estas formas de financiación propia (de moda directa con una ampliación u oblicua con préstamos) sino que no constan, de modo que no pueden servir como instrumento de superación de la iliquidez, que cuando no es puntual es también insolvencia
Adicionar a todo ello el ratio del fondo de maniobra negativo en el ejercicio 2014 de 750.461,49 €, que mide la liquidez a corto plazo y que por sí no parece bastante para apreciar la insolvencia, como hemos dicho en precedentes ocasiones, no se puede despreciar tampoco como un indicativo más para conformar el juicio sobre la insolvencia, y corroborar lo que se desprende de los restantes elementos probatorios
Finalmente, podemos añadir por nuestra parte como dato que confirma esa incapacidad de pago regular el caso del crédito de Hera Tratesa S.A. En un acta de mayo de 2014 ya se menciona una deuda de 844.000€ con esta mercantil, y como hemos visto anteriormente, se garantizó su importe ( en la lista definitiva es de 1.043.336,54€ ) con una prenda sobre el crédito que Proambiente S.L. tenía contra Valoriza, S.A, revelador de que, al no poderse atender, se tuvo que garantizar ese importante crédito con merma de los restantes acreedores, pues después fue resuelta a instancia de la AC , según se dice en el recurso de la concursada
6. La alegación defensiva de que no hay insolvencia por no estar existir sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones en 2014 no puede ser atendida por lo siguiente:
(i) no cabe equiparar insolvencia actual con hechos reveladores del art 2, de modo que puede existir la primera sin concurrir alguno de los segundos
(ii) el análisis de la concursada , con exclusión de créditos de CARM , AETA , TGSS y procedimientos judiciales no resulta convincente .Puede ser entendido respecto de estos últimos en aquellos casos en los que no había condena ( o esta fuera subsidiaria ) sino únicamente medidas de aseguramiento previo de eventuales responsabilidades civiles en causas penales , que al ser créditos contingentes no se cuantifican, pero no resulta explicable en los demás , y aunque en general están datados en 2015 -2016 ( por lo que tampoco se explica la exclusión), uno de ellos, el de CARM por importe de más de 5 millones de euros , se data en junio de 2013, de modo que su incumplimiento desvirtúa el análisis de la concursada , según el cual los incumplimientos generalizados tuvieron lugar a mediados de 2015
(iii) tampoco es admisible la discriminación que hace el otro apelante. Al margen de lo dicho respecto de los créditos que se corresponden con procesos judiciales, lo que no es admisible es que se cuestione la fecha de vencimiento que se indica en el informe en el caso del crédito de la CARM, pues ello es una cuestión nueva planteada por el apelante que permaneció rebelde en la instancia.
Esa fecha no se puede ahora cuestiona, como tampoco podemos plantearnos el de otros créditos relevantes, como el Hera Trateen o el Caixabank (, por importe, en cifras redondas, superior a 1.041.000€ y 330.000€, respectivamente) en los que figura 2015 o 2016, a pesar de que las actas de abril a julio 2014 ya se mencionaban como inatendidos. . Igual ocurre con los de AEAT o el de TGSS, no obstante referirse en esas actas que tuvieron ya en 2014 que ser aplazados, sin que conste si efectivamente lo fueron, y en caso afirmativo, si el calendario de pago aplazado fue atendido
7.Tampoco tiene la eficacia pretendida el que no se plantee la existencia de embargos generalizados del patrimonio de la deudora, ya que no impide predicar la insolvencia, y de igual modo en cuanto al alzamiento y liquidación apresurada de los bienes del deudor
En todo caso, la ausencia de aportación de un plan estratégico de desinversión no apunta a que esa venta de ese patrimonio estuviera planificada, sino más bien parece obedecer a la obtención de liquidez para atender gastos ordinarios
8. Afirmado lo anterior, procede rechazar también eficacia exonerante a la primera línea argumental sostenida por los recurrentes en la que se viene a decir que no se puede calificar el concurso como culpable porque el comportamiento de los administradores fue diligente, al adecuarse a las pautas de un ordenado empresario en este tipo de actividad y circunstancias. Se pretendía mantener la actividad de la mercantil ante la posibilidad de explotación del vertedero -que ha sido su actividad principal- por la expectativa de negocio que suponía. Así lo relata la concursada que hace referencia a la ejecución de un plan de reestructuración empresarial con ese fin. Posibilidad truncada definitivamente en julio de 2015 cuando se conoce la revocación de la Autorización Ambiental Integrada, concedida con efectos suspensivos en julio de 2014
El motivo defensivo no puede ser atendido. No se aporta ese plan que permita valorar la consistencia y seriedad a ese intento de salvamento, que no tiene sustancia por ello para justificador el retardo en la solicitud de concurso. Ya hemos dicho que si la sociedad era insolvente debía haberse pedido el concurso; y si no se hace, la consecuencia es la declaración de concurso culpable, salvo que se justifique que se estaba trabajando en una estrategia de viabilidad seria, real y consistente, sin que baste la mera esperanza en revertir su situación económica, pues ello supone trasladar el riesgo de agravamiento de la insolvencia a los deudores, lo que no tiene cobertura legal.
9. La conclusión de todo lo anterior es la desestimación de los motivos de apelación y la confirmación de la calificación culpable también por aplicación del art 165.1.1LC - ahora art 44.4.1ºTRLC-.
Afirmada la insolvencia sobre mediados de 2014, se omitió presentar el concurso voluntario en tiempo, aun teniendo en consideración la comunicación de negociaciones del art 5 bis LC de 10 de julio de 2015 (ya que no se cuestiona si obedeció a una mera maniobra de dilación), sin que se haya destruido la presunción del agravamiento de la insolvencia. Otra cosa es si las pérdidas del ejercicio 2015 son equivalentes a los daños y perjuicios, que, al ser pronunciamiento de condena, se analizará más adelante
La sentencia apelada
1. La sentencia impone a los miembros del consejo de administración ( salvo los que quedaron ' apartados' del procedimiento según los acuerdos homologados) la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 3 años,
Argumentos de las partes
2.El apelante condenado alega (a ) que al no ostentar derecho -crédito concursal o contra la masa- alguno frente a la sociedad la medida resulta inocua y (b) que la inhabilitación es desproporcionada e injustificada, ya que el administrador que se encargaba de la administración y contabilidad de la empresa era otro ( Samuel) de modo que difícilmente puede imputársele responsabilidad alguna en esta materia, ni cobraba retribución o dieta alguna por el desempeño de sus funciones esporádicas .
Valoración del Tribunal
3. El motivo no puede ser atendido .Respecto de (a) no se denuncia infracción legal en cuanto a la condena a la pérdida de derechos, sin perjuicio de su eficacia, y, respecto de (b) la alegación de que ese comportamiento no es imputable al apelante condenado por no haber participado en la confección y elaboración de los documentos que acompañaron a la demanda de solicitud de declaración de concurso no puede ser admitido ( i) por motivos procesales , pues es una alegación ex novo introducida en el recurso de apelación , no permitida por el art 456LEC y (ii) en todo caso, ya ha dicho el TS que no es excusa decir que se delega en un tercero su confección o aportación , pues como tal consejero responde , salvo que se acreditara que en su elaboración no se siguieron los cauces societarios, de modo que resultara imposible su conocimiento, o que se presentaron contra su parecer; extremos que aquí no constan
La sentencia apelada
1.Se asume en la sentencia la petición de condena de daños y perjuicios de la AC con esta argumentación : «
Argumentos de las partes
2. En su recurso , el condenado afectado , al margen de indicar su improcedencia por no concurrir el supuesto del art. 165.1.1º LC y que de haberlo habido no habría generado ni agravado la insolvencia de la sociedad, aduce, en extracto, (i) que no cabe identificar pérdidas ordinarias de la sociedad con los daños y perjuicios ; (ii) la inexistencia de un nexo causal entre la acción u omisión de los administradores de PROAMBIENTE y daño que dice provocado ; (iii) que las pérdidas ordinarias tomadas en consideración son las del ejercicio 2015 , sin tener en cuenta que la comunicación del art. 5 bis fue presentada en el mes de julio de ese año, de modo que deberían excluirse en todo caso las producidas con posterioridad, y, ( iv) ausencia de individualización de la condena en función de su participación en los hechos imputados , recordando que la AC al justificar el cambio en el régimen de suspensión de facultades del órgano de administración de PROAMBIENTE, decía que
Valoración del Tribunal
3.Lo primero que debemos dejar claro es que la sentencia no condena al déficit concursal, sino a la indemnización de daños y perjuicios (apartado 5 del fallo), que fue lo pedido por la AC, de modo que nuestro enjuiciamiento debe quedar limitado a la indemnización de los daños y perjuicios, que es lo cuestionado por el recurrente ( art 465LEC) sin que la rebeldía en la instancia lo impida, siempre que no sustente su defensa en hechos nuevos
4. En nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2020 dijimos que los requisitos de esta condena patrimonial son
Al referirse la STS de 16 de julio de 2012 a esta condena reseña que «
Tras la reforma de 2014 que causaliza la responsabilidad por cobertura del déficit, su distinción con ella se convierte en más problemática, pero como expone la STS 319/2020, de 18 de junio sigue siendo válida la jurisprudencia que distingue entre la condena a la cobertura del déficit de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista ( SSTS 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio). De modo preciso indica
Por ello no son intercambiables (como dijo la STS 108/2015, d 11 de marzo, aunque después se vino a oscurecer en la SSTS 490/2016, de 14 de julio y 135/2019, de 6 de marzo) ahora ya solventado, pues de forma rotunda la última de las reseñadas concluye
5. En aplicación de este acervo jurisprudencial debe estimarse el recurso. Mientras las pérdidas de un ejercicio son el resultado de la diferencia entre ingresos y gastos imputables al mismo, por ser estos últimos mayores a los primeros, los daños y perjuicios son un menoscabo en el patrimonio de la sociedad. Las pérdidas se fijan al final del ejercicio, y solo podrían imputarse a los administradores si las mismas fueran derivadas de una gestión empresarial indiligente, que no debemos confundir, sin más, con la ausencia de cumplimiento del deber de presentar tempestivamente el concurso. La omisión de presentación de concurso no es la que genera las pérdidas, sino que su origen es la continuación de una actividad en la que los ingresos son menores que los gastos.
El que la demora pueda haber agravado la insolvencia, y con ello las posibilidades de satisfacción de los acreedores, es cosa distinta, y aquí no determinante, ya que no se pide ni se condena a la cobertura del déficit concursal. En ese caso ( SAP de Murcia de 13 de septiembre de 2018) sí tiene sentido concretar qué insolvencia se ha generado por la tardanza en presentar el concurso. Esto es, atendiendo a cuándo se produjo aproximadamente la insolvencia, y una vez transcurridos dos meses, indicar cuál era el pasivo que no podía ser atendido con el activo existente en ese momento, y cotejar esas magnitudes con el activo y pasivo existentes en el momento de la solicitud de concurso, para comprobar si el mismo ha aumentado, y en qué suma, sin perjuicio de ulteriores operaciones de afinamiento de ese resultado, en su caso. Si bien obiter dicta, apunta la STS 279/2019, de 22 de mayo que en el caso de condena al déficit concursal lo relevante es indicar
Pero ello aquí no se puede enjuiciar porque no ha sido la acción entablada
6.Pero es que en todo caso lleva razón el apelante al denunciar que no se pueden- en vía de hipótesis- tomar en consideración todas las pérdidas del ejercicio 2015.
Se efectúo una comunicación de negociaciones del art 5 bis LC el 10 de julio de 2015, que, al no cuestionarse que fuera una mera maniobra de dilación, despliega sus efectos, de modo que dejaba en suspendo el deber de solicitar el concurso, pedido el 11 de noviembre, de modo que las pérdidas a computar - en vía de hipótesis - serían las del periodo temporal entre mediados de 2014 a julio de 2015, y aquí se ignoran
7. Ello impide apreciar la condena impuesta, que hace superfluo analizar si concurrían en este caso circunstancias habilitantes de la individualización reclamada
8 .La estimación de este motivo beneficia al resto de condenados por la sentencia , por su efecto expansivo, al concurrir las mismas circunstancias objetivas y subjetivas entre el recurrente y las demás personas declaradas afectadas, con quienes les une un vínculo de solidaridad establecido en la sentencia , que no es atacado, ya que la solidaridad no está reñida con la posibilidad de que se individualice la responsabilidad de cada uno de los administradores( SAP de Murcia de 20 de octubre de 2020), que es lo pedido; sin que se pueda predicar en esta resolución respecto de Eliseo, ya que (i) no es afectado por la sentencia, según aclaración del juzgador, no cuestionada en esta alzada , de modo que es firme y (ii) al mismo le es de aplicación el acuerdo transaccional de 9 de diciembre de 2019, que es firme .
Efecto expansivo al que se refieren las SSTS 135/2019, de 6 de marzo y 214/2016, de 5 de abril, con cita esta de otros precedentes, en especial de la STS 712/2011, de 4 de octubre que lo expone con gran precisión:
1.La desestimación del recurso de apelación por la concursada determina la imposición de las costas de la apelación a la recurrente ( art. 398 de la LEC)
2. La estimación parcial del recurso de apelación por el condenado afectado determina la no imposición de las costas de la apelación ( art. 398 de la LEC), y que al estimarse parcial (por el evidente impacto económico que supone la condena suprimida) tampoco proceden las de la instancia ( art 394LEC)
Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por PROAMBIENTE SL contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, aclarada por auto de 23 de enero de 2020, con imposición de las costas causadas en segunda instancia a la apelante y pérdida del depósito para recurrir
2º) Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Constantino contra la referida sentencia, que se revoca parcialmente, en el sentido siguiente:
- Se deja sin efecto la condena a indemnizar solidariamente a la masa en la cantidad de 575.495 €.
- Se deja sin efecto la condena al pago de las costas procesales a los afectados
No se efectúa imposición de las costas causadas en segunda instancia y procédase a devolver el depósito para recurrir al apelante
Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea
2012