Sentencia CIVIL Nº 339/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 920/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00339/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MOB

N.I.G.07040 42 1 2020 0004284

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000920 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2020

Recurrente: CC PP EDIFICIO000

Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS

Abogado: JUAN ESCANDELL TORRES

Recurrido: Caridad

Procurador: FRANCISCO BARCELO OBRADOR

Abogado: MARTIN LUIS ALEÑAR FELIU

Rollo núm.: 920/21

S E N T E N C I A Nº 339/22

ILMOS./AS SRES./AS

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a uno de septiembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Palma bajo el número 189/20, Rollo de Sala número 920/21, entre:

- Doña Caridad, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Barceló Obrador y asistida por el Abogado Don Martín Aleñar Feliu, como parte actora apelada e impugnante. Y

- La Comunidad de Propietarios Edificio EDIFICIO000, con domicilio en CALLE000 nº NUM000, Paguera, Calviá, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Adrover Thomas, y asistida por el Abogado Don Juan Escandell Torres, como parte demandada apelante e impugnada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Palma se dictó sentencia el 3 de agosto de 2021 en su Procedimiento Ordinario número 189/2020, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dª Caridad contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO EDIFICIO000 y, en consecuencia:

1.- Estimo la acción negatoria de servidumbre de paso que ejercita la actora y, en consecuencia, declaro que la finca NUM001, del Registro de la Propiedad nº 2 de Calviá, inmatriculada por la actora como de su titularidad, no está gravada con una servidumbre de paso a favor de las distintas fincas registrales que forman parte del régimen de propiedad horizontal en que se haya constituida la Comunidad de Propietarios demandada.

2.- Desestimo las demás pretensiones de la demanda.

3.- Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido y, seguido por sus trámites, dándose traslado a la parte actora, que se opuso al mismo y formuló impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a la parte impugnada, que se opuso al mismo. Y, recibidos los autos, luego de ser turnados a esta Sección 3ª, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Tramitación en la primera instancia.

I.-/ Doña Caridad formuló demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del Edificio EDIFICIO000 ejercitando una acción negatoria de servidumbre de paso, luces y vistas. Alegaba ser propietaria de una finca sita en la CALLE001 nº NUM002 de Paguera, libre de cargas y gravámenes, y que la demandada había abierto en un muro lindante con dicha propiedad un hueco o portal por el que, circulando por dentro de su propiedad, se podía acceder directamente a la planta de aparcamientos de la demandada, entrando o saliendo desde la calle CALLE001 nº NUM002, y que la demandada carecía de título, así como que incumplía la normativa prevista en el Código Civil. Formalizó su pretensión en el Suplico de su escrito de demanda solicitando que se dictara sentencia 'estimando la acción negatoria de servidumbre de paso, luces y vistas, declarando: 1. Que el inmueble propiedad de la actora, está libre de cualquier gravamen o servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada y por ello mi mandante puede cerrar y cercar su finca en el modo que estime conveniente, dentro siempre de los límites legales. 2. Que la demandada carece de cualquier derecho que le permita pasar, transitar o circular por la finca propiedad de mi representada. 3. Que la finca de la actora está libre de cualquier gravamen o servidumbre de luces o vistas a favor de la finca de la demandada. 4. Que mi representada está legitimada, dentro de su finca, para cerrar el hueco o puerta de cochera descritos en el hecho segundo de la demanda. 5. Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y abstenerse de realizar nuevos huecos en dicho linde. Todo ello con imposición de costas'.

II.-/ La Comunidad de Propietarios Edificio EDIFICIO000 se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación y su absolución respecto a todos los pedimentos contra ella deducidos, con imposición de costas a la parte actora. Opuso la prescripción de la acción ejercitada por haber transcurrido más de 30 años entre la apertura del hueco o portal en la pared del edificio, año 1972, hasta el momento en que la actora lo cegó, año 2010, habiendo sido utilizado el paso de modo pacífico e ininterrumpido en todo ese tiempo. Invocó el art. 541 CC por considerar que la servidumbre se había constituido por establecimiento de signo aparente -o por destino del padre de familia-, y alegó la existencia de una comunidad de uso en razón a los pasos recíprocos de personas y vehículos establecidos en origen por los promotores del edificio EDIFICIO000 y los terrenos colindantes donde después se construyeron los edificios DIRECCION000 NUM003 y NUM004.

III.-/ La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, acogiendo la pretensión señalada en el numeral 1 del Suplico, antes transcrito, relativo a la negatoria de la servidumbre de paso, pero desestimando las restantes, considerando además prescrita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

IV.-/ La Comunidad de Propietarios Edificio EDIFICIO000 interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia apelada y la íntegra desestimación de la demanda contra ella formulada, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandante.

V.-/ La representación de la Sra. Caridad se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de los pronunciamientos recurridos, con imposición de costas a la parte apelante. A su vez, impugna la sentencia interesando que la misma se revoque en el sentido de estimar íntegramente su demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

VI.-/ La Comunidad de Propietarios Edificio EDIFICIO000 se opone a la impugnación, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte impugnante.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios Edificio EDIFICIO000. Alegaciones del recurso. Decisión de la Sala.

A.- Alegaciones del recurso.

El planteamiento de la parte apelante, al combatir la argumentación y pronunciamiento de la sentencia relativo a la estimación parcial de la acción negatoria de servidumbre de paso, tiene como base dos afirmaciones. Una es la existencia de una voluntad común de los propietarios únicos de los solares donde se construyó el complejo de EDIFICIO000 y DIRECCION000 ( NUM003, NUM004, subsuelo y locales, incluyendo la porción de terreno de la demandante), Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel, de comunicar el sótano de aparcamientos del edificio EDIFICIO000, con el solar colindante donde se ubicó el COMPLEJO DIRECCION000, estableciendo así una comunidad de uso, cuya existencia real invoca. La otra se refiere a la creación de un signo aparente de servidumbre por quienes, al tiempo de crearla, eran propietario de los dos fundos (los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel), de conformidad con lo dispuesto en el art. 541 CC.

Las alegaciones o motivos del recurso, en buena medida centrado en la errónea valoración de la prueba y en la argumentación jurídica empleada en la sentencia, se centran en los aspectos que a continuación se exponen.

1.-Que la juzgadora a quono ha razonado por qué no existe prueba de que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel fueran los propietarios de los solares en los que se creó el signo aparente de servidumbre. El apelante ha venido sosteniendo que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel fueron propietarios únicos de los solares sobre los que se proyectaron y construyeron los EDIFICIO000 y DIRECCION000, fundos que fueron agrupados por una exigencia municipal, y que comprenden la porción de terreno de la que la actora afirma ser propietaria.

Se dice que no ha valorado la documental obrante en los expedientes municipales, ni la documental cumplimentada por el colegio notarial respecto a la Escritura pública de agrupación de solares de 14.11.72. A su criterio, esa documental no valorada acredita que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel sí eran propietarios de los solares en los que se creó el signo aparente (puerta o hueco en el muro de cierre de la parcela del edificio EDIFICIO000

2.-Que la sentencia nada dice sobre la alegada ' comunidad de uso derivada de las condiciones de urbanización'; cuando, a su criterio, esas 'condiciones' justifican y autorizan la legalidad del paso controvertido. Entiende la comunidad de uso 'en el complejo urbanístico EDIFICIO000- DIRECCION000', y que la misma consiste en diversos pasos para acceder los vehículos procedentes de todos los edificios a la vía pública y a sus plazas de aparcamiento.

Se dice que la sentencia incide en vicio de incongruencia al no pronunciarse sobre dicha comunidad de uso. Cita las SS TS 26.03.14 y 07.07.16. Añade que los padres de la actora, que -se dice- adquirieron de los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel el solar donde construyeron el edificio DIRECCION000 NUM003, consintieron durante muchos años dicho paso. Habla de que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel crearon el título (la escritura de obra nueva del KONTIKI) que 'no tan solo daría existencia a la servidumbre cuestionada, sino también a este derecho real de goce del paso litigioso, ante una situación jurídico-real resultante, más compleja que la servidumbre, en razón de la pluralidad de fincas tras la creación de esta comunidad de uso por parte de los originarios propietarios, creando de forma voluntaria este derecho real de paso'. En definitiva, sostiene que la declaración de obra nueva del EDIFICIO000 es el título que concede un derecho real consistente en 'la cesión del uso de una concreta porción de la finca, para el conjunto, que sirviera a todos los propietarios de camino de acceso a la vía pública'. Es más: no sólo hay una comunicación o paso litigioso entre las fincas, sino servidumbres recíprocas de paso entre los edificios que componen el Complejo Urbanístico.

3.-Que la franja de terreno propiedad de la actora se halla incluida en la total parcela que obtuvo licencia para construir el Complejo DIRECCION000. Este Complejo se compone de los DIRECCION000 NUM003, DIRECCION000 NUM004, subsuelo y locales comerciales. Para sostener esta afirmación, que entiende resultante de los planos unidos al informe pericial del arquitecto Sr. Rodrigo, los planos de los expedientes municipales y las escrituras públicas, se refiere a los documentos y elementos probatorios siguientes:

-El expediente municipal NUM005, relativo a la licencia para la construcción de Bloque NUM006 y NUM007 y locales y oficinas, denominado Complejo DIRECCION000. Se constata en él que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel eran propietarios de un solar de 3.172 m2 (finca registral NUM008), sobre el cual se solicita licencia municipal y se construye el Complejo DIRECCION000 (compuesto de dos bloques, subsuelo/garaje y locales comerciales). Pero el Ayuntamiento, con motivo de la petición de la licencia, les exige que procedan a la agrupación de ese solar con el solar colindante de 1.879 m2 (finca registral NUM009) correspondiente al edificio EDIFICIO000, al que se refieren los expedientes municipales NUM010 y NUM011. El motivo de esa exigencia es no tener la edificación proyectada del edificio DIRECCION000 NUM003 la superficie mínima en fachada que exigen las OO MM.

En ese mismo expediente municipal NUM005 obra un plano en el que figura que el solar de la demandante forma parte del solar de 3.172 m2 propiedad de los Sres. Ángel Daniel- Pedro Jesús sobre el que se solicita la licencia para construir el Complejo DIRECCION000.

-La escritura pública de agrupación. Otorgada el 14.11.72, establece la siguiente descripción: 'Parcela de terreno, destinada a la edificación, de procedencia de la Urbanización de peguera, del termino de calvia, de cabida cinco mil cincuenta y un metros cuadrados, LINDANTES al norte con el hotel playa de peguera; al sur, con finca del Sr. Isidoro; al este con la calle llamada a la playa y al oeste con el mar con el edificio denominado es turo'.La extensión de 5.051 m2 es la suma de los 3.172 m2 y 1.879 m2 de los dos solares que se agrupan (el primero, Complejo DIRECCION000; el segundo, Edificio EDIFICIO000). La escritura pública de agrupación no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pero obra en los expedientes municipales del edificio DIRECCION000 ( NUM020 y NUM005) y EDIFICIO000 ( NUM011, NUM010 y NUM021).

Del expediente municipal y la escritura de agrupación resulta justificado el modo en que se proyecta el edificio DIRECCION000 NUM003, situado en oblicuo a la CALLE001, no en paralelo, como sería lógico. El motivo de ello fue permitir que los vehículos procedentes de las plazas de aparcamiento del EDIFICIO000 y del Complejo DIRECCION000 pudieran pasar por la fracción de terreno o solar no construido que ahora es propiedad de la actora. Lo avalan la pericial del Sr. Rodrigo y la documental consistente en el escrito (manuscrito del Sr. Ángel Daniel de 10.11.72) presentado en el expediente municipal de licencia referida al COMPLEJO DIRECCION000 en el que indica lo siguiente: '..... que habiendo observado que el solar en el cual, se ha presentado un anteproyecto, a mi nombre en AVENIDA000 polígono NUM012 de Paguera, no tiene fachada suficiente y habiendo la circunstancia que el solar vecino, es también de mi propiedad, me comprometo a presentar agrupación registral de solares, con carácter de indivisibilidad, para solucionar el problema aludido....' . Se añade a ello la alegación según la cual primero se construyó el EDIFICIO000 (año 1972) y después el Complejo DIRECCION000 (año 1.978).

-El título de adquisición de la demandante.La Sra. Caridad aceptó la herencia de sus padres el 13.11.00. Casi 17 años después otorga adición de herencia respecto a la parcela litigiosa. En la escritura figura 'Título. Le pertenece por compra a Doña Camino por justos y legítimos títulos desde el año 1969, sin que conste documento fehaciente'.

La apelante niega que los padres de la actora adquirieran de la Sra. Camino la parcela litigiosa. Afirma que lo que adquirieron fue únicamente el solar donde se construyó el edificio DIRECCION000 NUM003, de cuya edificación fueron los promotores y cuya obra nueva data del año 1978, y que la parcela era propiedad de APARTAMENTOS DEL MAR SA y fue previsto el accesoal subsuelo o aparcamientos subterráneos por dicha parcelaque constituye la franja de terreno de la actora. Alega que los padres de la actora adquieren el solar donde se construye el Edificio DIRECCION000 NUM003, y que lo adquieren tras la segregación de la finca registral NUM013. En su descripción consta que linda por norte con porción de terreno vendida a APARTAMENTOS DEL MAR SA. Esa porción de terreno es la que la actora afirma ser de su propiedad y, por tanto, no era posible que los padres de la actora la hubieran adquirido de la Sra. Camino.

La declaración de obra nueva del DIRECCION000 NUM003, propiedad de los padres de la actora, es de 29.06.77. Los padres de la actora eran propietarios de ese solar.

La finca registral NUM014 es el subsuelo de DIRECCION000 NUM003: los padres de la actora vendieron el subsuelo (los derechos de edificación) a APARTAMENTOS DEL MAR SA. Según la certificación registral de la misma, en la inscripción 1 consta lo siguiente:

'La planta o plantas construidas quedaran propiedad de la compañía adquirente, la cual podrá comunicarlas a través de dicho subsuelo con cualesquiera fincas colindantes pudiendo igualmente separarse de ellas formando una unidad de construcción con dichas fincas y con sujeción al propio régimen jurídico y constituido de la finca o fincas con que se comunique o agrupe en propiedad horizontal..'

En la inscripción 2 consta textualmente:

'2 URBANA. Subsuelo del solar descrito en la inscripción 1, en el cual se ha construido una planta de NUM022 destinada a aparcamientos o garajes a los que se accede a través de paso o portal general situado en la desviación de la AVENIDA000 y que tiene una superficie de270 m2'.

Y en la inscripción 3 consta que la Entidad APARTAMENTOS DEL MAR S.A., constituye servidumbre reciproca entre dicho subsuelo y la finca colindante, con finalidad de permitir el paso y acceso a través de las plantas NUM022 de forma que las mismas podrán quedar intercomunicadas y los propietarios de los distintos aparcamientos o garajes que en ellas se ubican utilizar sus respectivos accesos, tanto al existente a la altura de la planta baja del edificio, como el que está situado a la altura de la AVENIDA000 de la finca NUM015 zona de maniobra y pasos de comunicación.

-El solar de 270 m2 permite el acceso al subsuelo del DIRECCION000 NUM003 y NUM004 y al EDIFICIO000. El presidente de la Comunidad del DIRECCION000 NUM003 declaró que para acceder a las plazas de aparcamiento existentes en el subsuelo del edificio los vehículos deben invadir el solar de la actora. Ese solar, según la apelante, era propiedad de APARTAMENTOS DEL MAR SA y por esta razón no creó ninguna servidumbre para acceder al subsuelo.

4.-Y concretamente sobre el signo aparente, tras señalar que la declaración de obra nueva del EDIFICIO000 se produce mediante escritura pública de 31.08.72, cuando aún no se había otorgado la escritura de agrupación (14.11.72). Dicha escritura pública de 31.08.72 ' contiene la expresa voluntad del propietario único de ambos solares de comunicar el edificio EDIFICIO000 con el solar colindante (complejo DIRECCION000)'. Lo acredita: a) el derecho de comunicar el edificio EDIFICIO000 con el edificio que se construya en el solar de su propiedad, donde se halla el complejo DIRECCION000, y b) la constitución de una servidumbre en favor del edificio DIRECCION000 NUM004 (predio dominante), del que es predio sirviente el edificio EDIFICIO000, y que impediría a la actora, a mayor abundamiento, el éxito de la acción ejercitada.

Añade que, según aclaró el Perito, la puerta de acceso que permite la servidumbre de paso litigiosa forma parte del proceso edificativo del edificio EDIFICIO000 y por tanto, fue construida y aperturada por los Promotores del edificio, con motivo de su construcción. Avala lo anterior la escritura de declaración de obra nueva en la que se refleja tras la descripción del edificio, la voluntad expresada por los Propietarios únicos; y especialmente se ratifica, en la descripción de las partes determinadas del edificio EDIFICIO000 siguientes:

1.- número NUM016 o aparcamiento de vehículo de planta de NUM022 número NUM016 que linda '... por frente zona de la planta DIRECCION001 de cinco metros de anchura destinado a PONER EN COMUNICACIÓN EL PASO DE CIRCUNVALACION COMUN DE ESTA PLANTA CON LA PROPIEDAD COLINDANTE Y QUE LE SEPARA DEL APARCAMIENTO NUM023.

2.- número NUM017 o aparcamiento de vehículo de planta de DIRECCION001 número NUM017, linda por 'derecha y fondo con espacio de la PLANTA NUM022 DESTINADO A PASO COMUN.

3.- número NUM018 o aparcamiento de vehículo de planta DIRECCION001 marcado con el numero NUM018 y lindero 'por la pare del fondo da con zona del DIRECCION001 de cinco metros de anchura destinada a poner en comunicación el paso de circunvalación común de esta planta con la propiedad colindante, concertada en venta con los propios comparecientes'.

4.- número NUM019 o aparcamiento de vehículo de planta DIRECCION001 marcado con el numero NUM019 y lindero, 'por la derecha en parte con el NUM017 y en parte zona de acceso del DIRECCION001'.

También lo avala el plano obrante al folio 9 del informe pericial.

B- Decisión de la Sala.

I.-/ Sobre la servidumbre de paso.

Como se recuerda en la sentencia de primera instancia, la servidumbre de paso, al ser discontinua -sea o no aparente-, sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC), entendido como negocio jurídico real, inter vivos o mortis causa, determinante del nacimiento de la servidumbre, faltando el cual, la jurisprudencia admite su constitución mediante reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia judicial y por signo aparente establecido por el propietario común de los predios dominante y sirviente anterior a la enajenación de cualquiera de ellos ('servidumbre por signo aparente' o 'servidumbre por destino del padre de familia, art. 541 CC).

En ausencia de título, como es el caso, la Comunidad demandada viene sosteniendo la constitución de la servidumbre de paso litigiosa en aplicación del art. 541 CC. Afirma que el signo aparente -la puerta o hueco en el muro del solar donde se construyó el Edificio EDIFICIO000- fue establecido por los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel, quienes, a la fecha de la declaración de obra nueva de dicho edificio -31.08.72- eran propietarios de ambos predios, dominante y sirviente.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, no considera probado este hecho. Y las alegaciones del recurso no desvirtúan, a criterio de la Sala, la bondad de tal conclusión probatoria.

En efecto. La base probatoria de la tesis de la titularidad simultánea de ambos predios por los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel al tiempo de la apertura del hueco o portal descansa en la escritura de agrupación de solares otorgada el 14.11.72, sobre la que la sentencia de primera instancia no contiene referencia. Sin embargo, la escritura en cuestión, aparte de que no accedió al Registro de la Propiedad (aunque consta sello referido a su presentación en la misma fecha), presenta claros déficits probatorios a los fines pretendidos, ya que: a) no identifica, ni registral ni catastralmente, las fincas a las que se refiere la agrupación; b) recoge en ese punto las manifestaciones de los otorgantes acerca de las titularidades dominicales de ambas fincas, cuya agrupación se proponen los comparecientes, Sres. Pedro Jesús y Ángel Daniel, pero sin reseñar los títulos respectivos, sobre los que se indica únicamente lo que transcribimos: '(..) de los documentos que me exhiben resultan ser dueños de las siguientes parcelas de terreno, enclavadas en la Urbanización de Paguera, del término de Calviá: Parcela de terreno, de cabida mil ochocientos setenta y nueve metros, que les pertenece por compra a D./ Sabino. Y parcela de terreno, de cabida tres mil ciento setenta y dos metros cuadrados, que les pertenece por compra a d. Teodoro. Por ser contiguos los dos expresados solares, los comparecientes se proponen agruparlos para que se inscriban como una sola finca en el Registro de la Propiedad bajo la siguiente descripción:(...)'; y c) no se indica desde que fecha son titulares de las parcelas que pretenden agrupar.

De lo acabado de exponer resulta la falta de acreditación, a la fecha de la apertura del hueco o portal que toma la demandada apelante como base para la afirmación de la constitución de servidumbre de paso por signo aparente -el 31.08.72-, los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel ya eran propietarios de ambas parcelas; pues, aun admitiendo que lo eran de la parcela sobre la que se construyó el Edificio EDIFICIO000 (la de 1.879 m2), no es posible afirmar que entonces, en aquella misma fecha, también lo eran de la parcela contigua de 3.172 m2, en la que incluyen la franja de terreno de la demandante. Y no es posible afirmarlo porque ni consta expresamente en la referida escritura, ni se desprende de la misma (a lo sumo podría entenderse a fecha 10.11.72, cuando el Sr. Ángel Daniel presentó la instancia al Ayuntamiento afirmando la titularidad del terreno en relación a la insuficiencia de fachada).

Así las cosas, y no cuestionándose ya en la alzada el rechazo a la excepción de prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de paso, ni negarse, como no se hizo tampoco en la primera instancia, la titularidad dominical del terreno de la actora (aunque la demandada apelante sostenga en ambas instancias el carácter irregular y fraudulento del acceso al Registro de la Propiedad de dicha titularidad), concluimos con la juzgadora a quo que, en efecto, no es posible entender la existencia de la servidumbre de paso por constitución por signo aparente ex art. 541 CC sobre el terreno titularidad de la demandante. Nótese además, a mayor abundamiento, que en la certificación registral de la finca NUM013, de 1.052 m2, se señala que la misma se segrega de la finca registral NUM008, indicando que pertenecía a Don Teodoro y Doña Caridad (los padres de la actora), los cuales, conforme a la inscripción 1ª, de 01.09.77, declararon la división horizontal del Edificio DIRECCION000 NUM004 mediante Escritura pública de 30.11.76, siendo de apreciar en el plano aportado con la demanda la franja de terreno no segregada y actualmente de la actora. E, igualmente, comprobamos también que la parte apelante no combate el razonamiento de la juzgadora a quo en el que pone de manifiesto que en el procedimiento 1815/2010, promovido a su instancia, mantuvo que quien había constituido la servidumbre era el padre de la actora, mientras que ahora viene a sostener que la constituyeron los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel, cuando ya se ha indicado que no se ha acreditado que fueran dueños del terreno propiedad de la Sra. Teodoro.

II.-/ Sobre la comunidad de uso.

Alega la parte apelante que los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel establecieron físicamente recíprocos pasos de personas y vehículos entre los edificios de lo que denomina Complejo EDIFICIO000- DIRECCION000. Sin embargo, más allá de la única servidumbre en la que consta el Edificio EDIFICIO000 como predio sirviente, y de la previsión de espacios en cuanto a las plazas de aparcamiento NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019, según hemos transcrito más arriba, la comunidad de uso en cuestión no resulta acreditada. No se ha aportado ninguna escritura ni documento acreditativo de su constitución y, por otra parte, la escritura de obra nueva del Edificio EDIFICIO000 otorgada por los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel el 31.08.72, al referirse al espacio libre existente entre los aparcamientos NUM016 y NUM018, indica que se trata de un espacio para poner en comunicación en su caso(la cursiva es del ponente) este sótano con el de la finca colindante, lo que denota que no necesariamente había de ponerse en comunicación. Es más. La sentencia apelada, al referirse a la cuestión, señala lo siguiente: ' existiendo entre los aparcamientos NUM016 y NUM018 un espacio libre para poner en comunicaciónen su caso este NUM022, con el de la finca colindante, hoyconcertada en venta con los propios comparecientes, sin que conste si los Sres. Pedro Jesús- Ángel Daniel eran los propietarios de la finca colindante en ese momento y tenían proyectada su venta o lo que tenían era concertada su adquisición que no se sabe si llegó a producirse'.

Consecuentemente a lo expuesto, y sin perjuicio del uso que se haya venido haciendo del terreno de la actora como paso recíproco de personas y vehículos, de la prueba practicada no puede concluirse la existencia de una comunidad de uso entre el Edificio EDIFICIO000 y el Complejo DIRECCION000.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO.-Impugnación de la sentencia por la representación de la Sra. Teodoro. Alegaciones de la impugnante. Decisión de la Sala.

I.-/ El primer motivo de impugnación de la sentencia se refiere a la prescripción de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas apreciada en la sentencia de primera instancia. Se alega que la sentencia a) no justifica porqué considera probado que el paso litigioso comenzó a utilizarse en 1972 -en que cifra eldies a quopara al cómputo del plazo de prescripción de la acción negatoria de servidumbre-; b) que considera indebidamente que no resulta acreditado que la pared en la que se abrió el hueco sea propiedad del Edificio EDIFICIO000; y c) que la sentencia no justifica el distinto tratamiento jurídico derivado de los actos con los que se ha venido manifestando en el tiempo la oposición a la puerta o hueco por parte de la actora y su causahabiente, ya que respecto a la servidumbre de paso ha rechazado la prescripción y, en cambio, respecto a la de luces y vistas declara extinguida la acción.

De la prueba practicada, y singularmente la pericial del arquitecto D. Serafin, vemos que la pared en la que se encuentra el hueco o puerta de acceso al garaje del Edificio EDIFICIO000 pertenece al cierre del mismo y que dicho hueco o puerta se configuró en origen. Así, en la secuencia minuto 50:55-52:20 de la grabación audiovisual del juicio, el perito Sr. Rodrigo indica las razones por las que ha de entenderse que el portal o hueco litigioso se abrió de inicio, conforme al diseño proyectado en el Edificio EDIFICIO000 (y que justificaría arquitectónicamente, a su vez, la posición en oblicuo respecto a la CALLE001 del Edificio DIRECCION000 NUM004, edificado después), confirmando su conclusión los planos manejados -tomados de los expedientes municipales- y fotografías, todo ello incorporado al informe (Doc. VII de la contestación a la demanda).

En cuanto a la cuestión de la prescripción, la sentencia explica que los actos obstativos, primero del padre de la Sra. Teodoro, y luego por parte de ésta, se referían al paso, no a las luces y vistas, hasta el año 2010, en que procedió a tapiar el hueco. Aquellos actos anteriores, datados los primeros en el año 1985, consistían, como se nos dice en la Sentencia de 20.12.11 (dictada en apelación en el procedimiento núm. 1815/2010, del Juzgado Diecinueve de Palma), en la colocación una cadena frente a la entrada de la plaza de aparcamiento, que tras un acto de conciliación fue retirado, y siguió en tal situación hasta el año 2.008; que en marzo de dicho año la Comunidad del EDIFICIO000 instaló una verja de hierro por motivos de seguridad y facilitó una llave a sus usuarios, y en dichas fechas la Sra. Teodoro instaló una sirga con un candado al final y un pivote para impedir el paso con un pivote y un letrero que ponía 'privado stop', que fueron sucesivamente arrancados y vueltos a instalar, hasta que en diciembre de 2010 se cruzaron denuncias mutuas entre las partes, finalmente sobreseídas por considerar que se trata de una controversia civil, y que pocos días después la Sra. Teodoro construyó la pared que ciega el paso (y la Comunidad del EDIFICIO000 acordó derruirla, y así lo hizo). Es decir: todos los actos anteriores al tapiado en 2010 de los que se tiene noticia se limitaban a oponerse al paso, o servidumbre de paso, no a las luces y vistas que pudieran resultar a favor del Edificio EDIFICIO000 por razón del hueco o puerta, de las que nada se habla en las sentencias de primera y segunda instancia referidas (acompañadas con la demanda como Dos. 3 y 4).

En este marco, no hay prueba de que el Sr. Teodoro, y después su hija, hoy actora e impugnante, hubieran realizado antes de 2010, en que se produce el tapiado de la puerta o hueco, ningún acto contrario a las luces y vistas que recibía el Edificio EDIFICIO000 en razón a dicha puerta o hueco. Los actos realizados se dirigían, como decimos, a impedir el paso, y a él se limitaban, según la prueba practicada. En consecuencia, transcurrieron más de 30 años desde la confección de la puerta o hueco (31.08.1972, como fecha de referencia o dies a quo) hasta su tapiado en 2010, sin que consten en el tiempo intermedio, como decimos, actos contrarios a las luces o a las vistas en favor del Edificio EDIFICIO000. Ello comporta la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en aplicación, como hace la sentencia, del art. 1963 CC, al ser la acción negatoria de servidumbre una acción real -en defensa del dominio- sobre bien inmueble.

II.-/ El segundo motivo de impugnación de la sentencia se refiere a la desestimación de la pretensión de la Sra. Teodoro dirigida a que se declare que puede cerrar el hueco y puede cerrar y cercar su finca; desestimación que es consecuencia, según se indica en aquélla, de la desestimación de la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas, y por ser un derecho que está establecido en el Código Civil que, en definitiva, no precisa declaración judicial.

Alega la representación impugnante que en el caso a) no cabe la adquisición por prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, b) que no se ha formulado demanda reconvencional ejercitando una acción confesoria de servidumbre de tal clase, y c) que la estimación de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas no supone la adquisición de una servidumbre de tal clase por la Comunidad demandada. Sobre esta base, y con el propósito explicitado de prevenir y evitar ulteriores litigios en torno a esta cuestión -y sus derivaciones-, entiende procedente unas declaraciones como las pretendidas.

El motivo merece parcial acogida. La situación de conflictividad, incluso enfrentamiento, que de antiguo mantienen las partes sobre hace necesario un pronunciamiento judicial declarativo del derecho en definitiva controvertido más allá de los enunciados legales de los arts. 348 y 388 del Código Civil, relacionados en el FJ 5º de la sentencia impugnada. En virtud de tal justificación, procede declarar que la actora puede cerrar y cercar su finca en el modo que estime conveniente, dentro siempre de los límites legales. Y ello, en el bien entendido que, no declarándose la existencia de una servidumbre de luces y vistas a favor de la parte demandada (no se ha ejercitado una acción dirigida a una declaración tal), limitándose nuestro pronunciamiento en este punto a confirmar la apreciación de la prescripción extintiva de la acción negatoria de la servidumbre de luces y vistas, el derecho a cerrar y cercar debe respetar las distancias previstas en el propio Código Civil, teniendo en cuenta que la pared o muro es propiedad del edificio EDIFICIO000

CUARTO.-Costas procesales de esta alzada.

La desestimación del recurso determina, conforme al art. 398 LEC, la imposición de las costas a la parte apelante.

La estimación parcial de la impugnación de la sentencia determina, conforme al mismo precepto legal, la no imposición de las costas de la impugnación a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.-/ Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia recaída en el procedimiento del que este rollo de apelación dimana.

2.-/ Se estima parcialmente la impugnación contra la sentencia de primera instancia y se revoca parcialmente la misma. En su virtud, se declara el derecho de la demandante a cerrar y cercar su finca en el modo que estime conveniente, dentro siempre de los límites legales, de conformidad con lo expuesto en el FJ 3º, último párrafo, de la presente resolución.

3.-/ Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de apelación.

4.-/ No se hace condena en costas de la impugnación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.