Sentencia CIVIL Nº 339/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 204/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 339/22

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE Málaga

JUICIO ORDINARIO Nº 1195/2018

ROLLO DE APELACIÓN Nº 204/2021

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicado al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone recurso de apelación DOÑA Vanesa, que en la Primera Instancia es parte demandante, representada por la Procuradora doña Rocío López Ruano y defendida por el Abogado don Xavier Anthony Egea Hernando. Es parte apelada la entidad UNICAJA BANCO, S.A., que en la Primera Instancia es parte demandada, representada por la Procuradora doña Marta García Solera y defendida por el Abogado don Jaime Ramírez Rubio, y la entidad BANKIA, S.A., que en la Primera Instancia ha sido parte demandada, representada por la Procuradora doña María Teresa Díaz Jiménez y defendida por el Abogado don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 23 de noviembre de 2020 con el siguiente FALLO: "QueDESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Dña. Vanesa, representada por la Procuradora Dña. Rocío López Ruano y asistida del Letrado D.Javier Egea Hernando contra como parte demandada la entidad Unicaja Banco, S.A. representada por la Procuradora Dña Marta García Solera y asistida de la Letrada Dña. Laura Páez Pérez y contra la entidad Bankia, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Teresa Díaz Jiménez y asistida de la Letrada Dña. Marta Rosas Antón:

1) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandante al pago de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y realizados los preceptivos traslados y emplazamientos, se remiten los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Vanesa solicita en su recurso de apelación que se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se declare la responsabilidad de las entidades demandadas condenando a Unicaja Banco, S.A. a pagarle 63.000€ en concepto de principal que corresponde a la suma de las cantidades entregadas a cuenta por la demandante en la cuenta del promotor Ingofersa, S.A. en dicha entidad, así como al pago de los intereses legales desde la fecha en que fueron ingresados en la cuenta bancaria hasta su completo pago, y a Bankia, S.A. al pago a la demandante de 42.000€ en concepto de principal que se corresponde con la suma de las cantidades entregadas a cuenta por la demandante en la cuenta del promotor Ingofersa, S.A. en dicha entidad, así como al pago de los intereses legales desde la fecha en que fueron ingresados en la cuenta bancaria hasta su completo pago, en ambos casos con expresa condena en costas a las demandadas-apeladas en caso de oponerse o impugnar el presente recurso.

Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:

1º.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

2º.- Conforme a la prueba practicada que obra en las actuaciones se cumplen todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia y doctrina aplicables para estimar la demanda.

La entidad Unicaja Banco, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos contenidos en su escrito y solicita su desestimación y la condena a la apelante de las costas de la segunda instancia.

La entidad Bankia, S.A. no ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación dentro del plazo legalmente establecido.

SEGUNDO.-Alega la apelante, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

Sostiene la demandante-apelante, en resumen: que no existe prueba alguna en los autos que apunte siquiera que la demandante, con una grave minusvalía física que la obliga a desplazarse en silla de ruedas desde 1997, actuase como inversora; que no existen en los contratos de compra ningún indicio de que el destino de las viviendas fuera el de su explotación en régimen empresarial o tuviera una finalidad distinta al de servir de residencia, permanente o temporal, de la compradora o su familia; que en la demanda no se dijo que las viviendas eran contiguas, siendo este un hecho alegado en la contestación; y que de la copia de los planos de las viviendas, que no fueron admitidos en la Audiencia Previa, y de la declaración de doña Vanesa, hermana de la actora y que afirma haber comprado una tercera vivienda en esa promoción, se demuestra que ambas viviendas adquiridas por la actora están situadas la una encima de la otra y que una de ellas era para uso de la actora y la otra para su hermana Diana, que es quien la cuida.

El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC [ STS de 7 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2956/2015)]. No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - 'tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -' pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una 'reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado [ STS de 21 de diciembre de 2009 (ROJ: STS 7778/2009)].

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara:"La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción." Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes."

La Sentencia de Primera Instancia, tras recoger de forma sucinta las posturas mantenidas por las partes litigantes en los respectivos escritos rectores del proceso (demanda y contestaciones), transcribir el artículo 1º de la Ley 57/1968 y la doctrina fijada por la STS de 21 de diciembre de 2015, desestima la demanda con los siguientes razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo:"Primeramente, en cuanto a la condición de domicilio o residencia familiarde los inmuebles objeto de la compraventa de que trae causa esta litis, ha sido dicho extremo controvertido por la parte demandada. Y ello por cuanto la hoy actora aporta sendos contratos de dos viviendas, número NUM000 y NUM001 del Sector IV de Garrucha (Almería), en la misma fecha y actuando en nombre de la hoy demandante una hermana suya Dña. Manuela. No especificándose cuestión adicional en el contrato, en la demanda la actora señalaba, en aras a justificar el carácter no especulador o inversionista de su compra, que las viviendas eran contiguas y que se adquirieron para la actora y para su hermana Dña. Diana respectivamente. En el acto del juicio compareció como testigo la hermana de Dña. Vanesa que firmó en nombre de ésta los contratos, quien vino a ratificar dichos extremos, señalando que su hermana Vanesa tiene una discapacidad desde el año 1997 que sufrió un accidente y que la intención era comprar dos viviendas para ella y su hermana Diana que es la que le asiste y ayuda fundamentalmente; que como Dña. Diana no tenía ingresos para adquirir la vivienda, las compró ambas Dña. Vanesa; señaló Dña. Manuela que ella compró otra vivienda en la misma promoción y que pensaban al comprarlas que eran correlativas. Sin embargo al margen de las interesadas manifestaciones de la hermana de la demandante, lo cierto es que, pudiendo ser acreditados dichos extremos por otra vía, no han quedado justificados. No se ha propuesto la testifical de la hermana para la que se dice se compró dicha otra vivienda, ni documental que justifique que efectivamente, como señaló la testigo, ella había adquirido en la misma promoción otra vivienda (extremo fácilmente constatable de forma documental y que tampoco siquiera se mencionó en la demanda).

Dichos elementos extraídos de la prueba practicada permiten concluir en que no se ha justificado suficientemente el destino residencial de las viviendas adquiridas, destacando que siendo dos viviendas las compradas simultáneamente concurre un indicio a favor del ánimo inversionista que la parte demandante ha de destruir,lo que se entiende no ha quedado justificado.

Ello determina que quede excluído el presente supuesto del ámbito de la Ley 57/68 y por tanto que haya de desestimarse íntegramente la demanda."

La STS 360/2016, de 1 de junio (ROJ: STS 2567/2016), declara:"'1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles."

Es doctrina ampliamente mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y que este Tribunal Comparte, que la carga de la prueba de que el destino de la vivienda fue su explotación o reventa corresponde a la parte que lo alega. En este sentido se pronuncia la Sentencia dictada por esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga el 29 de enero de 2019 (ROJ: SAP MA 130/2019):"QUINTO.- Por lo que se refiere a la condición de consumidor y al destino de la vivienda adquirida, en la contestación a la demanda de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' ya se oponía que había de acreditarse el carácter de consumidora y el destino de la vivienda, por lo que no es cuestión novedosa, como sostiene el apelado; lo que no empece a la desestimación de este motivo impugnatorio, puesto que si bien la entidad la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vinculan sus estipulaciones, no menos cierto que el contenido del mismo en cuanto al objeto y su destino es claro y no se deduce del mismo que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen de arrendamiento o apartamento turístico o se tratase de una compra con intención de reventa, de manera que no consta prueba directa o indicio alguno de que la adquisición tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968 , explícitamente referido en el contrato en lo que se refiere a las garantías de las cantidades entregadas a cuenta, por lo que ha de considerarse que actuaba éste en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo; de suerte que no es exigible otra prueba al demandante, por lo que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC , que sólo son invocables cuando un hecho no se ha acreditado y debe determinarse la parte a la que perjudica."

Ademas, como tiene declarado esta Sec. 4ª, no es determinante por si sola para atribuir a los compradores la condición de inversionistas el simple hecho de que se adquieran dos viviendas [ Sentencia de 29 de enero de 2019 (ROJ: SAP 48/2019), aunque sea en la misma promoción ( Sentencia de 23 de enero de 2022 (RA 1017/2020)].

En el sentido expuesto se pronuncian las Sentencias de la Sec. 5ª de la AP de Málaga de 29 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP MA 2987/2019), de la Sec. 8ª de la AP de Valencia de 28 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP: V 4387/2019), de la Sec. 4ª de la AP de Granada de 22 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP GR 2157/2019), de la Sec. 9ª de la Ap de Alicante de 15 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP A 4287/2019) y de la Sec. 21ª de la AP de Madrid de 8 de abril de 2019 (ROJ: SAP M 4825/2019).

En el caso de autos, visto el contenido de la demanda y contestaciones, examinados los documentos obrantes en autos (cuya autenticidad no ha sido impugnada), visionada las grabaciones de la audiencia previa y la vista de juicio, y valorando conforme a las reglas de la sana crítica la declaración prestada por doña Manuela ( artículo 376 de la LEC), pues el que sea hermana de la actora, extremo por ella reconocido, no le inhabilita como testigo ni conlleva, sin mas, que su declaración carezca de valor probatorio, este Tribunal no comparte los transcritos razonamientos de la Juzgadora a quoy, por el contrario, considera que no existen pruebas suficientes, ni directas ni indiciarias suficientes para, aplicando la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC, considerar que la demandante es una inversora y que la finalidad de la adquisición de dos viviendas en la misma urbanización tiene una finalidad comerciales, como la de alquilarlas o revenderlas a terceros, y ello por las siguientes consideraciones:

- En la demandada se dice que el destino de las viviendas NUM000 y NUM001 compradas a INFOFERSA S.L. era para residencia familiar de temporada de la demandante y su hermana, un bajo para Vanesa (que tiene una minusvalía física) y un primero para su hermana Diana (Hecho Primero y VII Fundamento Material de la demanda).

-No existe en los contratos dato alguno que permita deducir, ni siquiera indiciariamente, que las viviendas se adquirieron con una finalidad de explotación comercial o inversora (Doc. 1 de la demanda), ni tampoco existe en los autos dato alguno de que la compradora se dedique al tráfico inmobiliario, pues en la escritura de poder para pleitos se dice que es 'comunicadora'

-Doña Manuela, hermana de doña Vanesa y doña Diana, y que fue quien firmó los contratos de fecha 4 de agosto de 2004 en nombre de doña Vanesa, ha declarado de forma clara y convincente: que doña Vanesa tiene una incapacidad física desde 1997 en que tuvo un accidente y debido a esa discapacidad necesita ayuda; que es doña Diana quien, sobre todo, se encarga del cuidado de doña Vanesa; que por ese motivo y porque en aquel momento doña Diana no tenia recursos suficientes para comprar su vivienda, doña Vanesa decidió comprar las dos; que la declarante (doña Manuela) y su marido también compraron otra vivienda en la misma promoción; y que las tres hermanas deseaban tener una vivienda en esa zona de Almería como residencia vacacional, pues veranean habitualmente en esa zona.

-Las entidades demandadas no han propuesto prueba alguna que acredite, mas allá del hecho de que fueran dos las viviendas compradas por la actora en la misma promoción, que la adquisición lo fuera con una finalidad de explotación comercial o inversora.

Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo de apelación que es objeto de examen y revocar la Sentencia de Primera Instancia; sin perjuicio de analizar la concurrencias de los demás hechos alegados en la demanda y las contestaciones, lo que se analizará seguidamente.

TERCERO.-En la audiencia previa, al margen de las cuestiones jurídicas, se fijaron como hechos controvertidos, además de la posible finalidad inversora y que ya ha sido resuelta, si las entidades demandadas conocían o podía conocer las entregas realizadas a cuenta por la actora, pero no las cantidades ingresadas por la actora cuyo pago reclama, y si hubo renuncia o modificación de las fechas de las viviendas.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responden por el total de las cantidades ingresadas en las cuentas abiertas en dicha entidad, conociendo, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores.

En este Sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 645/2019, de 28 de noviembre (ROJ: STS 3833/2019):"2. Estimación del motivo segundo. Hemos de partir de la jurisprudencia de la sala sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968 , compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio .

En la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'

3. Hemos de partir de los hechos probados en la instancia, entre los que destaca que el director de la oficina de Caixa Catalunya en Almacelles conocía que Habitatges Roure-Arnó S.L. estaba realizando una promoción inmobiliaria, que en la cuenta de la promotora se había realizado algún ingreso, como el practicado el 31 de agosto de 2006 por el Sr. Pedro Francisco en el que expresamente se hacía mención a que se trataba de un segundo pago a cuenta del precio de una vivienda, y otros muchos de particulares por cantidades similares. Estos hechos, en el contexto de que el lugar de la promoción y donde radica la sucursal bancaria es una localidad pequeña, permiten concluir que la posición en la que se encontraba la entidad bancaria es aquella que la jurisprudencia de esta sala ha considerado que justifica la atribución de la responsabilidad prevista en el art. 1.2 Ley 57/1968 . Esto es, permiten concluir que Caixa Catalunya conocía o debía conocer que en la cuenta del promotor se estaban realizando ingresos de pagos a cuenta por compradores de viviendas de la promoción. De tal forma, que procede estimar el motivo y extender a Caixa Catalunya (luego Catalunya Banc y ahora BBVA) la responsabilidad por la restitución de todas las cantidades que los compradores demandantes ingresaron en la cuenta que el promotor tenía abierta en esta entidad."

En cuanto a la cantidad total de 63.000€ que se reclama a la entidad Unicaja Banco, S.A y que fueron ingresadas por la demandante en una cuenta abierta por Ingofersa, S.L. en dicha entidad, extremo incontrovertido, dado que el número de cuenta se recoge en el contrato, la importancia de la suma abonada y que la misma se efectúo en dos ingresos (60.000€ y 3.000€), unido a que la promoción se realizaba en una localidad pequeña (Garrucha) y la cuenta en la que se efectuó al menos el segundo de los citados ingresos estaba abierta en la sucursal de una pequeña localidad próxima a la anterior (Vera), este Tribunal considera que la citada entidad mercantil conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, el motivo y finalidad de dichos ingresos, y puesto que admitió esos ingresos de la compradora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada debe responder frente a la demandante compradora por el total de la cantidad reclamada.

Respecto a la cantidad de 42.000€ que se reclama a la entidad Bankia, S.A., y que fueron ingresados por la demandante en en una cuenta abierta por Ingofersa, S.L. en dicha entidad, extremo incontrovertido, dada la importancia de la suma abonada y que la misma se efectúo en cuatro ingresos en distintas fechas (6.000€, 6.000€, 15.000€ y 15.000€), unido a que la promoción se realizaba en una localidad pequeña (Garrucha) y la cuenta en la que se efectuaron los ingresos estaba abierta en la sucursal de una pequeña localidad próxima a la anterior (Vera) y Bankia, este Tribunal considera que la citada entidad mercantil conoció o pudo conocer, con una mínima diligencia por su parte, el motivo y finalidad de dichos ingresos, y puesto que admitió esos ingresos de la compradora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, debe responder frente a la demandante compradora por el total de la cantidad reclamada.

CUARTO.-Resuelto lo anterior, se ha de analizar si hubo renuncia o modificación de las fechas de las viviendas y, en su caso, los efectos que ello conlleva en cuanto a la acción ejercitada, pues la entidad Unicaja Banco, S.A. sostiene en su escrito de contestación a la demanda que con la firma del documento nº 7 de la demanda la actora renunció al plazo de entrega de la vivienda fijado en el contrato de compraventa suscrito con Ingofersa, S.L., dato que, según la demandada, es esencial porque el incumplimiento de la fecha de entrega de la vivienda es el requisito objetivo previsto en la Ley 57/68 para que las garantías sean exigibles. Y cita la demandada en apoyo de su postura STS 133/2015, de 23 de marzo.

En el documento suscrito con fecha 17 de mayo de 2006 por la actora e Ingofersa, S.L. (doc. 8 de la demanda y no 7 como dice la citada demandada), se dice, en lo que aquí interesa:'1.- Que a partir de la firma del presente documento, los pagos reflejados en el contrato de reserva y compra-venta, apartados E, F, G, H e I de la Segunda Estipulación, quedan aplazados hasta la fecha en que se efectúe la entrega de la vivienda.'

Por tanto, en el citado documento en modo alguno evidencia el incumplimiento de la fecha de entrega de las viviendas, que en los contratos de reserva y compra suscritos el 4 de agosto de 2004 estaba prevista para el 15 de junio de 2007. Y este extremo es confirmado por doña Manuela, que manifestó que ante el retraso de las obras solo se suspensión el pago de las cuotas pero la fecha de entrega seguía siendo en verano de 2007.

De otra parte, la STS 133/2015, que es citada por la entidad Unicaja Banco, S.A. en su escrito de contestación a la demanda, no exime a dicha entidad de su obligación de devolver a la compradora demandante las cantidades que reclama, pues el acuerdo suscrito entre la compradora e Ingofersa el 27 de octubre de 2008 (Doc. 9 de la demanda) es posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido.

QUINTO.-Alega también la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, que la actuación de la compradora es contraria a los propios actos, puesto que durante mas de trece años nada ha reclamado a Unicaja. Y añade, que existió un incumplimiento grave por parte de la compradora al no tener la diligencia mínima debida y exigible de comprobar que Ingofersa era titular de los terrenos, que había elaborado los proyectos que la promoción tenía la preceptiva licencia de obras.

El motivo de oposición alegado por Unicaja Banco para eximirse de su responsabilidad no puede prosperar.

En primer lugar, porque la tardanza de la actora en reclamar la devolución en modo alguno puede tener encaje en la doctrina de los actos propios al no darse los requisitos exigidos para ello por la jurisprudencia [ STS de 12 de febrero de 2016 (ROJ: STS 405/2016)]; y por otra parte, el retraso solo podría tener eficacia si hubiera prescrito la acción, lo que plazo no ha sido alegado por las demandadas ni, consecuentemente, se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa.

En segundo lugar, ni la Ley 57/68 ni la doctrina jurisprudencial que la interpreta impone al comprador la obligación de comprobar con anterioridad a la firma de los contratos todas y cada una de los hechos alegados por Unicaja Banco, S.A.

SEXTO.- Alega también la entidad Unicaja Banco, S.A., como ultimo motivo de oposición en su escrito de contestación a la demanda, la improcedencia de reclamarle el pago de intereses desde la fecha de la entrega.

Sobre el tipo de interés aplicar en supuestos como el de autos y el día inicial del cómputo de intereses de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y el interés aplicable, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 66/2020, de 3 de febrero de 2020 (ROJ: STS 161/2020), se pronuncia en los siguientes términos: "1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Posteriormente la sentencia 420/2017, de 4 de julio , declaró que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a ocurrir por haberse aquietado los demandantes a la fecha de notificación a la promotora de la voluntad de los compradores de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas más el interés correspondiente y su art. 3 faculta al comprador a rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ), y así lo ha reiterado esta sala en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre .

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia."

En el mismo sentido se pronuncia la STS 452/2020, de 21 de julio de 2020 (ROJ: STS 2522/2020) y las Sentencias de este Tribunal de 11 de septiembre de 2020 (Recurso de Apelación 2077/2018) y de 30 de septiembre de 2020 (Recurso de Apelación 687/2019).

Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, procede estimar también la demanda en este extremo y condenar a las entidades demandadas al pago de del interés legal del dinero desde la fecha las fechas en que fueron ingresados cada uno de los pagos entregados en las cuentas del promotor Ingofersa y hasta su completo pago ( Disposición Adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999) e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SÉPTIMO.-Dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la íntegra estimación de la demanda, procede condenar a las entidades demandadas al pago de las costas de la Primera Instancia, al no apreciarse la concurrencia de dudas de hecho o de derecho para no aplicar el criterio del vencimiento objetivo ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Estimado el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

I.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por doña Vanesa contra la Sentencia dictada el 23 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 15 de Málaga, que se revoca, y en su lugar se estimá íntegramente la demanda por ella interpuesta contra las entidades Unicaja Banco, S.A. y Bankia, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se condena a la demandada Unicaja Banco, S.A. a pagar a la demandante la cantidad de sesenta y tres mil euros (63.000€), en concepto de principal, que se corresponde con la suma de las cantidades entregadas a cuenta en las cuentas del promotor en la entidad bancaria y que figuran desglosadas en la demanda.

2º.- Se condena a la demandada Bankia, S.A. a pagar a la demandante la cantidad de cuarenta y dos mil euros (42.000€), en concepto de principal, que se corresponde con la suma de las cantidades entregadas a cuenta en las cuentas del promotor en la entidad bancaria y que figuran desglosadas en la demanda.

3º.- Se condena a las entidades demandadas al pago del interés legal del dinero desde las fechas en que fueron ingresados cada uno de los pagos entregados en las cuentas del promotor Ingofersa hasta su completo pago e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia

4º.- Se condena a las entidades demandadas al pago de las costas de la Primera Instancia.

II.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia.

III.- Se acuerda la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.