Sentencia Civil Nº 34/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 499/2003 de 26 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00034/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 1 0300590 /2003

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de LERMA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000068 /2003

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA Y Dª MARÍA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº. 34

En Burgos a veintiseis de Enero de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000068 /2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de LERMA, a los que ha correspondido el Rollo 0000499 /2003, en los que aparece como parte apelante D. Inocencio representado por el Procurador D. Fernando Santmaria Alcalde, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS RIO ARNAIZ, y como apelada Dña. Diana representada por el procurador D. JAVIER CANO MARTINEZ, y asistido por el Letrado D.LUIS CONDE DIAZ, sobre reclamación de posesión .Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Blanca Gómez González, en nombre y representación de Dª Diana , contra D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª Teresa Alonso Asenjo, debo condenar y condeno al demandado a poner en posesión de las fincas relacionadas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, libres de toda carga, cultivo, sembradura u ocupantes, a la demandante. Las costas serán de cuenta de la parte demandada".

SEGUNDO. - Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de D. Inocencio , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13-1-2004 en que tuvo lugar.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede confirmación de la sentencia por sus acertados fundamentos jurídicos que se dan por reproducidos.

SEGUNDO .- Los antecedentes de hecho del presente juicio de desahucio en precario consisten en que la demandante, Dª Diana , como usufructuaria de los 2/3 de la herencia de su esposo ( D. Luis Manuel ), reclama la posesión que le corresponde sobre las fincas NUM000 del Plano General de Concentración Parcelaria de Belbimbre, al sitio de Miralalba que le fue legada al demandado D. Inocencio en virtud de testamento de D. Luis Manuel y de las fincas, también legadas, sin concentrar nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que quedaron libres a consecuencia del procedimiento que promovió la demandante frente a D. Alfonso ( hermano del causante); fincas todas ellas que el demandado ha ocupado sin consentimiento de los legítimos herederos, aunque con posterioridad a la interposición de la presente demanda, con fecha 11.4.2003 aquellos otorgaron escritura pública de entrega de legados a favor del demandado, entrega en la que no se tuvo en cuenta la condición de usufructuaria de la demandante. La actora mediante papeleta de conciliación interpuesta ante el Juzgado de Castrogeriz de fecha 17 de mayo de 2002 requirió al demandado para que fuese repuesta en la posesión de los bienes hereditarios, esto es 9 meses antes de interponer la demanda de desahucio en precario.

Planteada así la cuestión, es evidente lo acertado de la resolución recurrida que teniendo en cuenta la acción ejercitada en la demanda de desahucio por precario del artículo 250.1.2ª de la LEC, rechaza de plano las excepciones planteadas en la demanda de falta de legitimación activa, legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los herederos y la de inadecuación de procedimiento ya que formulándose una petición de una usufructuaria contra un legatario estamos ante una cuestión compleja que tendría encaje no en el juicio verbal de desahucio por precario, sino en un juicio ordinario.

TERCERO .- Se dan por reproducidos los acertados razonamientos jurídicos de la sentencia sobre la desestimación de las excepciones procesales expuestas, debiéndose añadir únicamente unas pequeñas precisiones a mayor abundamiento.

Desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil ( Exposición de motivos, artículo 250.1.1ª y artículo 447 de la LEC) el juicio de desahucio por precario ha perdido el carácter de juicio sumario y especial que tenia en la regulación contenida en la anterior LEC, siendo actualmente un juicio plenario, cuya sentencia produce efectos de cosa juzgada, por lo que no es factible alegar la existencia de cuestión compleja, ni en consecuencia procede la remisión al juicio declarativo correspondiente, sino que debe entrarse en el conocimiento del fondo del asunto.

Según reiterada doctrina para que prospere la acción de desahucio por precario es necesario que el actor acredite que tiene la posesión real del inmueble a titulo de dueño, usufructuario o de cualquier otro que de derecho disfrutarlo, así como que el demandado lo ocupa o disfruta sin titulo y sin pagar renta alguna. En consecuencia, la actora está legitimada por ser usufructuaria de la herencia de su difunto esposo (artículo 250.1.2ª y 834 a 840 en relación a los artículos 467 y siguientes ,todos ellos del C.civil) del C.civil) y el demandado por ser quien ocupa o posee la finca sin titulo que le legitime.

Y decimos que el titulo del demando no le legitima para poseer las fincas reclamadas, ya que aunque es legatario de las mismas (legatario de cosa especifica) debe respetar el usufructo hasta que legalmente se extinga (868 del C. civil) y además, el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y posesión al heredero o, al albacea, cuando éste autorizado para darla (artículo 885 del C.civil). Asimismo, mientras que los herederos no satisfagan al cónyuge usufructuario su parte de usufructo, estarán afectos " todos " los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge (artículo 839 párrafo segundo del C.civil). En este sentido la jurisprudencia reiteradamente ha declarado que " es admisible que se faculte al legatario para que se posesione del legado, con la única limitación de la existencia de herederos forzosos (STS 25.5.1971), sin embargo no será posible la entrega sin que antes se proceda a la liquidación y a la partición de la herencia con expresión de las operaciones particionales, de las que resulte el haber y lote de bienes correspondientes a los herederos forzosos ( como lo es el cónyuge viudo conforme al articulo 807.3º del C.civil).

En nada cambia, las anteriores consideraciones jurídicas el hecho de que después de que la actora interpusiere la demanda de desahucio, los herederos hicieren entrega al demandado de los bienes legados y cuya posesión se reclaman en este juicio, ya que el propio Notario otorgante de la Escritura pública de fecha 11.4.2003, D. Juan Manuel de Palacios Gil de Antuñano, les advirtió expresamente de lo dispuesto en el articulo 839 del C.civil, en el Otorgamiento Primero del documento (folio 125).

CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante (articulo 398.1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Santamaria Alcalde en nombre y representación de DON Inocencio contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003 del Juzgado de Primera Instancia de Lerma en el juicio verbal nº 68/2003, debemos de confírmala con expresa imposición de las costas procesales del recurso de apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION , Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de su fecha.- Firmado y Rubricado: ilegible.-----

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