Sentencia Civil Nº 34/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2004 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 34

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García

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A Coruña, nueve de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 26 de 2004, en

el que son recurrentes, don Fernando , aquí representado por el procurador don Julio

Javier López valcárcel, bajo la dirección del letrado don Francisco José Castiñeira Martínez; doña

Melisa , representada en esta Sala por el Procurador don Ignacio Pardo de Vera

López y asistida por el letrado don Marco Antonio Candal Quiroga; y don Lucio ,

en cuya representación compareció ante esta Sala el procurador don José Martín Guimaráens

Martínez con la asistencia letrada de don José Manuel López Álvarez. Todos ellos recurren la

sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo el 26 de enero de 2004, en el rollo número 472/2002 , conociendo en apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 13/01, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de A Fonsagrada , sobre

división de monte abertal, siendo recurridos, don Bartolomé , don Silvio , don Cosme , doña María Inés , don Jose Pablo y don Fidel , todos ellos aquí representados por el

procurador don Javier Bejerano Fernández, y asistidos por el letrado don José Antonio López Graña;

y don Ángel Jesús , cuya representación ante la Sala la obstenta la procuradora doña

Concepción Pérez García, bajo la dirección del letrado don Alejandro Ferreiro Medina. Es también

parte recurrida el Ministerio Fiscal, que no compareció ante esta Sala.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador D. Luis Felipe Rodríguez Fernández en nombre y representación de D. Lucio , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Fonsagrada, formuló, el 5 de enero de 2001 , demanda de juicio menor cuantía contra Dª. Margarita , D. Juan Enrique , D. Roberto , Dª. Yolanda , Dª. Melisa , D. Jaime , Dª. Aurora , D. Braulio , D. Luis Angel , D. Jorge , D. Alexander , D. Ángel Jesús , Dª. Leonor , D. Gerardo , D. Abelardo , D. Fernando , Dª. Marina , Dª. Nuria , D. Juan Alberto , D. Jose Manuel , D. Gaspar , D. Pedro Enrique , D. Jose Ignacio , Dª. Jose Ignacio , D. Matías , D. Héctor , D. Andrés , D. Luis Manuel , D. Carlos Ramón , D. Rodolfo , D. Gustavo , Dª. Julia , D. Bernardo , Dª. Marta , D. Juan Pedro , Dª. Rita , D. Jose Ángel , Dª. Elsa o Estíbaliz y contra D. Carlos Ramón , Dª. Estíbaliz y D. Benedicto ; D. Jaime y D. Claudio ; Dª. María Esther , Dª. Ángeles o Cecilia y Dª. Estela , en ignorado paradero; contra personas desconocidas e inciertas y contra el Ministerio Fiscal. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por conveniente, termina solicitando se declare: 1º.- Declarar que el terreno 'Montes abertales de Vilamayor o Villamayor de Trobo', conforme se describe en el hecho primero de la demanda e informe pericial y plano a la misma acompañado, suscrito por el perito D. Mariano , o subsidiariamente, con las salvedades o exclusiones respecto de tal descripción, a realizar en la sentencia conforme a la prueba que se practique, pertenece en copropiedad indivisa y de tipo romano, a demandante y comunidad en beneficio de la que actúa, así como a los demandados, agrupados por las 'Casas'que se reseñan en los hechos segundo y quinto de la demanda. 2º.- Declarar que las cuotas de participación que corresponden a demandante y demandados, agrupados por 'casas', son las que se reseñan en el apartado B) del hecho segundo de la demanda, es decir, a partes iguales todas ellas, pero la llamada 'Casa de Manuelín' únicamente tiene derechos de participación en los parajes del monte conocidos por 'Searas da Cótara' y 'Encima de Outeiro'; o, subsidiariamente, las que se determinen en sentencia según la prueba que se practique. 3º.- Declarar que demandante, en la calidad en que actúa, y demandados no están obligados a permanecer en la indivisión de los indicados montes y gozan del derecho a la división de cosa común. 4º.- Declarar que los demandados, en unión del demandante, conforme a sus derechos o participaciones que representen, vienen obligados a dividir los referidos montes, operación que se llevará a cabo en ejecución de sentencia por los trámites establecidos legalmente por la división de herencias. 5º.- Declarar que, sino se formula oposición, las costas de este procedimiento y las sucesivas que se generen han de ser satisfechas por los interesados agrupados por 'casas' y en proporción a la cuota de cada una de éstas; y si se formulare oposición, se condene en la totalidad de las costas a aquél o aquéllos que se opongan.

2. El Ministerio Fiscal, por escrito de 19 de enero de 2001 compareció en los autos solicitando se declare la falta de legitimación pasiva del Ministerio Fiscal para ser parte en el litigio.

3. La procuradora Dª. Ana María Escuredo Rodríguez, admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos (el 9 de febrero de 2001) en nombre y representación de Dª. Melisa , y se allanó parcialmente a la demanda y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que 1º.- Se estimen íntegramente los pedimentos nº 1º, 3º y 4º de la demanda. 2º.- Se desestime el segundo pedimento principal de la demanda estimándose el pedimento subsidiario en el sentido de que corresponde a la 'Casa de Ron' la cuota de participación de una octava parta, repartiéndose las siete octavas partes restantes entre las restantes dieciséis casas, a partes iguales todas ellas, a excepción de la 'Casa de Manuelín' que sólo tiene derechos de participación en los parajes del montes conocidos por 'Searas da Cótara' y 'Encima de Outeiro'. 3º.- Todo ello sin expresa imposición en costas.

La procuradora Dª. Soledad Sierra Villaverde, compareció en los autos (el 16 de febrero de 2001) en nombre y representación de D. Ángel Jesús , y oposu las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que estimen ambas o alguna de las excepciones alegadas, o bien, caso de pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dicte resolución por la que se desestime íntegramente la demanda, o subsidiariamente se dicte sentencia por la que se excluya a las parcelas propiedad de mi mandante reseñadas en el hecho primero c) de esta contestación, de la declaración de condominio, procediéndose a la división de la zona restante que se acredite como incluida dentro del monte abertal de Vilamayor do Trobo, con imposición de costas en cualquier caso, a la parte actora.

La procuradora Dª. Soledad Sierra Villaverde, compareció en los autos (el 1 de marzo de 2001 ) en nombre y representación de D. Jose Francisco , y se opuso a la misma y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas al demandante.

La procurdora Dª. Soledad Sierra Villaverde, en nombre y representación de Dª. Marcelina contestó a la demanda y se opuso a la misma formulando reconvención en la que suplica que estimando la reconvención se declare que las fincas descritas en el hecho primero d) de este escrito, números 29 y 59 del plano presentado con la demanda, son de la propiedad de Dª. Marcelina , y deben ser excluidas de la partición que se pretende con la demanda, la porción de la número 59 y la totalidad de la 29, que la demanda y el plano a la misma acompañado, incluyen como integrantes de los 'Montes abertales de Vilamayor'; con imposición de costas al demandante, y a los demás reconvenidos que se opongan.

El procurador D. Luis Felipe Rodríguez Fernández, compareció en los autos (el 9 de julio de 2001 ) en nombre y representación de D. Lucio , y contestó a la demanda de reconvención y se opuso a la misma solicitando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda reconvencional, declarando que la porción del viento Este de la parcela nº 59 y la totalidad de la parcela 29 comprendidas entre los puntos P-42-43 y 44 que se relacionan en el plano e informe acompañados a la demanda inicial de este juicio, se incluyen como integrantes de los 'Montes abertales de Vilamayor de Trobo', declarando en este sentido la nulidad de los títulos de propiedad de las fincas descritas al hecho primero de la demanda reconvencional y subsiguiente cancelación de la inscripción registral, con imposición de costas a la demandandada- reconviniente.

La Procuradora Dª. Soledad Sierra Villaverde, compareció en los autos (el 9 de octubre de 2001 ) en representación de D. Bartolomé , D. Silvio , D. Cosme , Dª. María Inés , D. Jose Pablo y D. Fidel , contestó a la demanda y se opuso a la misma formulando reconvención en la que suplica se dicte sentencia desestimando la demanda en cuanto afecta a nuestros defendidos, e imponiendo las costas causadas a éstos, al actor; y estimando la reconvención, declare que el terreno descrito en los hechos primero A), y tercero, párrafo segundo, de este escrito, pertenece en comunidad romana y proindiviso a los reconvinientes y comunidades para las que accionan y debe ser excluido de la partición que se pretende en la demanda; con imposición de costas al demandante, y a los demás reconvenidos que se opongan.

4. Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881 ) y celebrada ésta sin avenencia se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicada la que propuesta por las partes fue admitida.

5. Se declararon los autos conclusos para sentencia tras la presentación de los escritos de resumen de prueba y el señor juez del Juzgado de Primera Instancia de A Fonsagrada dictó sentencia, con fecha de treinta y uno de julio de dos mil dos , cuyo fallo es como sigue:

Que estimando sustancialmente la demanda promovida por el Procurador D. Luis Felipe Rodríguez Fernández en representación de D. Lucio contra las personas indicadas en el encabezamiento de esta sentencia y desestimando la reconvención deducida por la Procuradora Dª. Soledad Sierra Villaverde en representación de D. Bartolomé y otros también allí identificados:

-Debo declarar y declaro que el terreno denominado 'Montes abertales de Villamayor de Trobo', descrito en el hecho primero de la demanda rectora del procedimiento e informe pericial y plano a ella adjuntos con la exclusión de espacio reconocido como ajeno en la comparecencia celebrada el 19 de julio de 2001, pertenece en copropiedad por cuotas indivisas a las personas que se indican en el hecho 5º de dicha demanda, agrupados por 'Casas' en la forma que se dice en ese mismo hecho y correspondiendo a los partícipes por la 'Casa de Ron' una cuota de un octavo del monte, a los de la 'Casa de Manuelín' la de 7/128 de los parajes 'Senaras de Cótara' y 'Encima de Outeiro' y a los de las demás 'Casas', y por igual para cada una de éstas, 7/128 en dichos parajes y 7/120 en el resto del monte.

-Debo declarar y declaro el derecho del demandante a obtener la división del referido monte, condenando a los demandados con participación en él conforme a lo indicado en el anterior punto de este fallo a que en unión del actor procedan a su partición de acuerdo con las cuotas en él establecidas, sin perjuicio del derecho del demandante a instar la ejecución forzosa en caso de que no se cumpliese voluntariamente en el plazo legalmente establecido.

-Todo ello sin especial imposición de las costas de la presente instancia a ninguna de las partes.

SEGUNDO: La representación de los demandados y demandante interpusieron recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha de trece de febrero de dos mil tres , que en su parte dispositiva dice:

Que revocamos, solo parcialmente, la sentencia dictada, en fecha 31-7-02 , por el Sr. Juez de Primera Instancia de A Fonsagrada en el sentido de excluir de los montes a dividir el terreno delimitado por la línea que, en el plano del catastro de rústica utilizado tanto por el Perito Sr. Mariano como por el Perito Sr. Arturo , va determinado por la línea que une los puntos P.42 con P.53 en la forma que se señala en la delimitación en color naranja que se efectúa en el plano obrante al folio 439. Lo situado al Oeste de tal punto es de titularidad de los vecinos de Arquide. Asimismo la división se ha de hacer a partes iguales entre los vecinos con las únicas particularidades que se señalan en la propia sentencia recurrida al respecto de la 'Casa de Manuelín'. De la división del monte se han de excluir los pastizales, que en las zonas de Estileiro y Marcón identificó el Perito judicial Sr. Alfonso como poseídos por el Sr. Leonor y que tal técnico habrá de señalar en ejecución de sentencia. Sin efectuar especial pronunciamiento en lo que se refiere al abono de las costas en ninguna de las dos instancias.

TERCERO: La Procuradora Dª. Fe Eire Vázquez en representación de Melisa ; el Procurador D. José Angel Pardo Paz en representación de D. Lucio ; el Procurador D. Manuel Mourelo Caldas en representación de D. Fernando , presentaron escritos en los que manifestaban su propósito de interponer recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo . Ésta, por providencias de fechas de 12 y 26 de marzo de 2003, tuvo por preparado el recurso de casación y notificó a las partes dicha resolución para que pudieran formular sus respectivos escritos de interposición.

CUARTO: Formulados los escritos de interposición la Sala de apelación por providencia de 6 de junio emplazó a las partes.

QUINTO: Recibidos los autos en este Tribunal el 24 de junio de 2003 y una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 1 de septiembre de 2003 por el que acordó admitir a trámite el recurso y su notificación a las partes recurridas para que en el plazo de veinte días y previo personamiento en la Sala, formalicen su oposición, aleguen causas de inadmisión y manifiesten si considera necesaria la celebración de vista.

Por Providencia de 9 de octubre de 2003 se tiene por formulada oposición por las partes recurridas y por providencia de 7 de noviembre de 2003 se señaló el 2 de diciembre para la celebración de la vista.

Sexto.- Con fecha 22 de diciembre de 2003 esta Sala dictó sentencia cuyo fallo fue el siguiente:

Estimar los recursos de casación interpuestos por la Procuradora Dª. Fe Eire Vázquez en representación de Melisa ; el Procurador D. José Angel Pardo Paz en representación de D. Lucio ; el Procurador D. Manuel Mourelo Caldas en representación de D. Fernando , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha de 13 de febrero de 2003 (rollo de apelación número 472/2001).

Anulamos la resolución recurrida y acordamos que se retrotraigan las actuaciones al estado y momento en que se dictó la sentencia, sin hacer especial mención en cuanto a las costas de este recurso.

Séptimo.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha 26 de enero de 2004, dictó nueva sentencia , con la siguiente parte dispositiva:

Que revocamos, sólo parcialmente, la sentencia dictada, en fecha 31-7-02 , por el Sr. Juez de Primera Instancia de A Consagrada, en el sentido de excluir de los montes a dividir el terreno delimitado por la línea que, en el plano del catastro de rústica utilizado tanto por el perito Sr. Andrés como por el perito Don. Arturo , va determinado por la línea que une los puntos p.42 con p.53, en la forma que se señala en la delimitación en color naranja que se efectúa en el plano obrante al folio 439. Lo situado al oeste de tal punto, en los estrictos términos de la reconvención seguida, es de titularidad de los vecinos de Arquide.

Asimismo la división se ha de hacer a partes iguales entre los vecinos con las únicas particularidades que se señalan en la propia sentencia recurrida al respecto de la 'casa de Manuelín'.

De la división del monte se han de excluir los pastizales que en las zonas de Estileiro y Marcón identificó el perito judicial Don. Alfonso como poseídos por el Sr. Ángel Jesús y que tal técnico habrá de señalar en ejecución de sentencia.

Sin efectuar especial pronunciamiento en lo que se refiere al abono de las costas en ninguna de las dos instancias.

Octavo.- Contra la citada sentencia las partes reseñadas en primer lugar en el encabezamiento de la presente resolución, formalizaron cada una de ellas recurso de casación, y, asimismo de infracción procesal las dos primeras, que fundamentaron en diversos motivos que seguidamente se analizarán. Por auto de 22 de julio de 2004 este Tribunal admitió a trámite los recursos de casación interpuestos, frente a los cuales se formularon sendos escritos de oposición por las partes recurridas aquí personadas.

Por providencia de 14 de octubre de 2004 se señaló para vista el día 9 de noviembre siguiente a las 11,30 horas, en que tuvo lugar con la concurrencia de las partes comparecidas.

Fundamentos

Primero.- Formulan recurso de casación las representaciones procesales de don Fernando , doña Melisa y don Lucio . Asimismo, las dos primeras, formulan recurso de infracción procesal. Dichos recursos se formulan contra la sentencia de apelación antes citada, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, y deben ser, por su contenido, objeto de un examen separado, aún cuando la fundamentación jurídica que dé respuesta a los diversos motivos pueda ser común en algunos casos.

A tal fin, conviene comenzar con la exposición esquemática de los enunciados de los diversos motivos de los respectivos recursos, para luego examinar cada uno de ellos en particular de forma pormenorizada.

1º) Recurso de don Fernando .

Recurso extraordinario por infracción procesal:

Primero.- Se deduce con amparo procesal en el motivo 3º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Disposición Adicional de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, que establece el carácter supletorio de las normas contenidas en la primera de ellas sobre el recurso de casación, por vulneración de lo dispuesto en el art. 12.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Segundo.- Se deduce con amparo procesal en el motivo 4º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Disposición Adicional de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, que establece el carácter supletorio de las normas contenidas en la primera de ellas sobre el recurso de casación, por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española .

Recurso de Casación:

Primero.- Se deduce con amparo procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de Precepto Constitucional, por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española .

Segundo.- Se deduce con amparo procesal en el art. 2.2 de la Ley 11/1993, del 15 de julio, reguladora del Recurso de Casación en materia de Derecho Civil Especial de Galicia, por error en la apreciación de la prueba, que demuestra desconocimiento de hecho notorio que supone infracción de uso y costumbre en materia de montes abertales del partido judicial de A Consagrada, a la que aluden, entre otras, las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Galicia nº 12/1998, de 26 de junio, y nº 17/1999, de 23 de septiembre , así como las de la antigua Audiencia Territorial de A Coruña, de 7 de noviembre de 1964, 25 de febrero de 1905, 15 de enero y 13 de diciembre de 1940, 10 de marzo de 1959, 8 de febrero de 1960, 16 de enero de 1961 y 7 de noviembre de 1984 .

Tercero.- Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de lo dispuesto en los artículos 609, 1957, 1959, 1940, 1941 y 436 del Código Civil .

Quinto.- Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de lo dispuesto en los artículos 394, 463 y 1933 del Código Civil .

Sexto.- Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de doctrina jurisprudencial relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1944, 21 de noviembre de 1959, 19 de mayo de 1965, 29 de mayo de 1981, 10 de octubre de 1983, 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999, 29 de enero y 16 de febrero de 2000, 31 de enero y 5 de junio de 2001, así como de 28 de junio de 1999 de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. 2º) Recurso de doña Melisa .

Recurso extraordinario por infracción procesal:

Primero.- Al amparo 1º, 2ª, 3º y 4º del art. 469.1 LEC , en cuanto a que se infringe una resolución judicial firme dictada en el mismo asunto por órgano superior, con infracción del art. 118 de la Constitución y del art. 17.2 de la LOPJ y del art. 207.3 y 222.1, 2, 3 y 4 de la LEC .

Segundo.- Concurren los mismos motivos de casación que se alegaron y estimaron por el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de 22 de diciembre de 2003 :

Submotivo 2.1.- Al amparo de los motivos 3º y 4º del art. 469 LEC : infracción del art. 24.1 de la Constitución española en cuanto a que se ha estimado la reconvención sin haber sido debidamente emplazados la gran mayoría de los reconvenidos lo que les ha provocado indefensión.

Submotivo 2.2.- Se deduce con amparo procesal en el motivo 3º del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la Disposición Adicional de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, que establece el carácter supletorio de las normas contenidas en la primera de ellas sobre el recurso de casación, por vulneración de lo dispuesto en los art. 544 y 688 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , promulgada por RD de 3 de febrero de 1881 .

Tercero.- Al amparo de los motivos 2º y 4º del art. 469 LEC : falta de motivación de la sentencia; infracción del art. 209.3 de la LEC .

Recurso de casación:

B.1) Motivos que fundamentan el recurso contra la estimación del recurso adhesivo formulado por la parte actora (determinación de las cuotas de participación).

Primero: Se deduce al amparo del art. 2.1 de la Ley 11/1992 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de uso y costumbre notorias en relación con la partición de montes abertales del partido judicial de A Fonsagrada, institución que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 12/1998, de 26 de junio y demás sentencias citadas en la misma. Así como los artículos 1117 y 1261 del Código Civil .

Segundo: Se deduce al amparo del art. 2.2 de la Ley 11/1992 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por error en la apreciación de la prueba que denota desconocimiento uso y costumbre notorias en relación con la partición de montes abertales del partido judicial de A Fonsagrada, institución que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 12/1998, de 26 de junio y demás sentencias citadas en la misma. Así como los artículos 1117 y 1261 del Código Civil. B.2) Motivos que fundamentan el recurso contra la estimación de la reconvención formulada por Don Bartolomé y otros.

Tercero: Se deduce al amparo del art. 2.1 de la Ley 11/1992 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de uso y costumbre notorias en relación con la partición de montes abertales del partido judicial de A Fonsagrada, institución que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 12/1998, de 26 de junio y demás sentencias citadas en la misma. Así como los artículos 1957, 1958 y 1959 del Código Civil.

Cuarto: Se deduce al amparo del art. 2.2 de la Ley 11/1992 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por error en la apreciación de la prueba que denota desconocimiento uso y costumbre notorias en relación con la partición de montes abertales del partido judicial de A Fonsagrada, institución que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de fecha 12/1998, de 26 de junio y demás sentencias citadas en la misma. Así como los artículos 459, 1957, 1958 y 1959 del Código Civil y sobre la delimitación tradicional de los montes tanto abertales como en mano común.

Quinto: Se deduce al amparo del art. 2.1, de la Ley 11/1993 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la LEC .

Sexto: Se deduce al amparo del art. 2.2 de la Ley 11/1993 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por error en la apreciación de la prueba que desconoce usos y costumbres notorios a la hora de la partición de montes abertales de la zona de A Consagrada junto con infracción de lo dispuesto en artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B.3) Motivos que fundamentan el recurso contra la estimación del recurso formulado por don Ángel Jesús .

Séptimo: Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por infracción de lo dispuesto en los artículos 394, 463, 1933 y 1942 del Código Civil junto con las normas interpretativas de la sentencia 12/1998.

Octavo: Se deduce con amparo procesal en el art. 2.2 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia por error en la apreciación de la prueba que desconoce el uso notorio consistente en el aprovechamiento tolerado por parte de los comuneros de determinadas parcelas sin que se produzca la prescripción adquisitiva a su favor salvo que se exteriorice la voluntad de excluir dichas fincas del monte a partir.

Noveno: Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , por infracción de los requisitos establecidos para la estimación de la acción declarativa de dominio sobre identificación de la cosa, contenidas entre otras muchas en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1966, 29 de marzo de 1972 y de 20 de diciembre de 1982, 31 de enero de 1970 y TSJG de 16 de junio de 2000 en relación con el artículo 217.2 y 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Décimo: Se deduce con amparo procesal en el art. 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio , por infracción de la cosa juzgada material art. 222.4 LEC respecto de la sentencia de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que conoció anteriormente del asunto, en cuanto se establece la imposibilidad de establecer en el presente procedimiento pronunciamientos respecto de la titularidad de terrenos que no sean a favor de la comunidad en cuyo beneficio se acciona.

3º) Recurso de casación de don Lucio .

Primero.- La sentencia es susceptible de recurso de casación en base al artículo 1º A) de la Ley 11/93 del Parlamento de Galicia ; en relación a los números 1º y 3º del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando estos últimos como motivos del recurso, además de los preceptuados en los números 1º y 2º del artículo 2 de la citada Ley Gallega.

Segundo.- Al amparo del artículo 2.2º de la Ley 11/93 reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia, por error en la apreciación de la prueba, que demuestra desconocimiento de hecho notorio que supone infracción de uso y costumbre en materia de montes abertales del partido judicial de A Consagrada. Institución que ha sido recogida por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, entre otras, en la sentencia de 26 de junio de 1998 y demás que en la misma se citan.

Tercero.- Al amparo del artículo 2.1 de la referida Ley 11/1993 , por infracción de los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- Al amparo del artículo 2.1 de la referida Ley 11/1993 por infracción de los artículos 394, 430, 432, 436, 463, 609, 1117, 1261, 1281, 1933, 1940, 1941, 1942, 1948, 1957, 1958 y 1959 del Código Civil. Quinto.- Al amparo del artículo 2.1 de la meritada Ley 11/1993 , por infracción de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 17-11-1911, 24-3-1983, 17-7-1990 y 24-7-1998 .

Sexto.- Al amparo del artículo 2.1º de la ya citada Ley 11/1993 , infracción de los artículos 218 de la LEC y 24 de la Constitución , por incongruente y falta de motivación.

Segundo.- Antes de dar respuesta a los diversos motivos antes enunciados, es preciso dar respuesta a las causas de inadmisibilidad de los mismos, propuestas por las partes recurridas en el trámite de oposición, en uso de la facultad establecida a tal fin por el art. 485, párrafo segundo LEC . A estos efectos, tienen tal consideración las relativas a las causas de inadmisión previstas en el art. 483.2 LEC , quedando el resto como meras alegaciones de oposición a los motivos, y que serán tenidas en cuenta a la hora de analizar los diversos motivos de recurso arriba reseñado.

Como causas propias de inadmisibilidad, son alegadas las siguientes:

Por la representación de don Ángel Jesús .

Primera.- Sobre los recursos de infracción procesal interpuestos por las representaciones de don Fernando y doña Melisa . Entiende la parte recurrida citada, que el art. 467 LEC no permite la admisión de este recurso contra sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas a consecuencia de haberse estimado un previo recurso extraordinario por infracción procesal, y, dado que esta Sala ya dictó sentencia el 22 de diciembre de 2003 , en que estimó en su momento esta infracción sin entrar en el fondo del pleito, la nueva sentencia de la Audiencia Provincial no puede ser objeto del citado recurso por las mismas causas, en concreto la inadecuada tramitación de una reconvención planteada por la representación de don Bartolomé y otros.

Entiende también, que el auto de este Tribunal de 22 de julio de 2004 , sólo admitió a trámite los recursos de casación, a diferencia de lo que ocurrió con ocasión de conocer de este mismo asunto por primera vez (casación 35/2003), en que el auto de 1 de septiembre de 2003 admitió a trámite tanto los recursos de casación como los de infracción procesal, por lo que concluye entendiendo que los de infracción procesal ahora propuestos no fueron admitidos a trámite.

Por último estima que según lo dispuesto en el art. 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , esta Sala carece de competencias para el conocimiento de este tipo de recursos. Y, a mayor abundamiento, sostiene de forma subsidiaria que al establecer el art. 469 de la LEC , que sólo procederá el recurso por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del art. 24 de la Constitución (alegado por los recurrentes) se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia, y que, además, si la violación del derecho fundamental hubiese producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas, y no habiéndolo hecho así los recurrentes, procede la inadmisión de los recursos de infracción procesal.

Segundo.- Respecto a los recursos de casación, entiende que aquéllos que se fundamentan al amparo del art. 2º.1º de la Ley Gallega de Casación 11/93 , deben ser inadmitidos, toda vez dicho precepto ha sido declarado anticonstitucional por la S.T.C. 47/2004 de 27 de marzo , y ninguno de los recurrentes ha invocado el art. 478.1 LEC , que sería el pertinente de amparo de los diversos motivos de casación, precisando que este último sólo permite dicho recurso en base a infracción de derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, a diferencia del derogado 2º.1º que permitía el recurso basado bien de manera exclusiva en normativa gallega o conjuntamente con normas comunes, y ninguno de los motivos de casación invoca la infracción de ley gallega, por lo que también deben ser inadmitidos.

B)Por la representación de don Bartolomé y otros, se alega que el primer motivo de casación interpuesto por la representación de don Fernando , está formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.1 de la Constitución , y que según proclama la STC de 29-3-90 , esta Sala carece de competencia para su conocimiento, por corresponder al Tribunal Supremo, por lo que debe ser inadmitido.

Tercero.- Analicemos dichas alegaciones de inadmisibilidad. Sobre la primera de las propuestas por la representación de don Ángel Jesús , conviene hacer las siguientes consideraciones. En relación con que nuestro auto de admisión de los recursos de 22 de julio de 2004 sólo hace mención a los recursos de casación y no a los de infracción procesal, hay que decir que es una cuestión más de precisión terminológica que de relevancia jurídica.

La disposición final decimosexta de la LEC, que establece el régimen transitorio de recursos extraordinarios, en tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial no atribuya a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso de infracción procesal (ver art. 73.1 y 2 Ley Orgánica del Poder Judicial ) determina que de dicho recurso sólo puede conocer el Tribunal Supremo, y que las citadas Salas de los Tribunales Superiores sólo pueden conocer, cuando sean competentes, del recurso de casación, pudiendo en este alegarse como motivos del mismo las infracciones de índole procesal previstas en el art. 469 de la Ley . Ello quiere decir en puridad, que no se puede interponer recurso de infracción procesal ante esta Sala en ningún caso, ni de manera autónoma ni conjuntamente con el de casación, pero la Ley permite que en el recurso de casación se puedan invocar idénticas infracciones procesales que prevé para el recurso de infracción procesal que pueda interponerse ante el Tribunal Supremo, como motivos del mismo. En la práctica esto supone, fuera de los casos en que se pretenda interponer un recurso por infracción procesal de forma autónoma que es de todo punto inadmisible, que cuando se formulan conjuntamente recursos de casación e infracción procesal ante este Tribunal, el antiformalismo que preside el actuar de esta Sala (de no hacerse así se estaría tomando una medida claramente desproporcionada al espíritu de la Ley), lleva a entender como propios del recurso de casación, aquéllos indebidamente interpuestos bajo la invocación del recurso extraordinario por infracción procesal en que se denuncian infracciones previstas en el art. 469 LEC , razón por la cual en nuestro citado auto se hace referencia, con la necesaria precisión terminológica, a que se admiten a trámite los recursos de casación, lo cual no quiere decir que se inadmiten los motivos de infracción procesal, sino sólo que dichos motivos se analizarán en el marco de aquéllos, y con la prioridad en su análisis sobre los propios o de fondo del recurso de casación, según dispone la citada disposición transitoria decimosexta en relación a los recursos por infracción procesal tramitados ante el Tribunal Supremo.

En lo relativo a la inadmisibilidad de los recursos de casación por invocación indebida del art. 2º.1 de la Ley Gallega de Casación 11/93 , esta Sala ya se ha pronunciado recientemente sobre dicha cuestión (ver S.S. de 4 y 24-11-2004 ), en el sentido de que habiendo sido preparados los recursos de casación aquí contemplados (febrero de 2004) antes de la declaración parcial de inconstitucionalidad de la citada Ley (recuérdese que la declaración de inconstitucionalidad opera a modo de una ley negativa, y por tanto su eficacia hay que entenderla referida al día de su publicación en el B.O.E., según dispone el art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , publicación que ha de ser completa, en términos analógicos con lo dispuesto en el art. 2.1 del Código Civil , por lo que hay que entender que dicha publicación hay que referirla al día 18 de mayo de 2004, en que más que una simple corrección de errores, se hace pública la sentencia de modo completo, o sea, en toda su extensión y con inclusión de los votos particulares, con independencia de la corrección de errores, y no al 23 de abril de 2004 en que se efectuó una primera publicación incompleta y defectuosa), impone su admisión por esta Sala en los términos en que venía preordenado por su anterior preparación, aún cuando su interposición se efectuase con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad, so pena de indefensión de parte. Y también, por idéntica razón a la expuesta con anterioridad del antiformalismo con que actúa este Tribunal siguiendo las pautas marcadas por el propio Tribunal Constitucional, porque, en el fondo, las denuncias de infracciones normativas efectuadas al amparo del art. 2.1 de la Ley 11/93 , declarado nulo, son en esencia idénticas a las que se podían denunciar al amparo del art. 477.1, en relación con el 479.3 LEC (sin límite de cuantía en la casación gallega según dispone la propia sentencia del T.C. antes citada). A lo que conviene añadir, que la invocación del art. 478.1 LEC , no es requisito necesario ni para la preparación ni para la interposición de la casación, según se desprende de lo dispuesto en los arts. 479 y 481 LEC , pues sólo es una norma relativa a la competencia, cuestión que aquí no se discute ( arts. 483 en relación al 484 de la citada Ley de trámites ), con independencia de lo dicho con anterioridad sobre la fecha en que se prepararon los recursos y el antiformalismo, cuestión esta última que parece ignorar la parte impugnante con reiteración. Por último, resaltar, que tanto la LEC en su art. 477 como el declarado nulo art. 2º.1º Ley Gallega de Casación , hablan de infracciones normativas en orden a la motivación del recurso, con independencia de la invocación de infracciones de la jurisprudencia que si cabían al momento de preparar el recurso por la vía del citado 2º.1º LGC, y no de infracciones legales como alega la parte recurrida, lo que, como es obvio, es cosa distinta ( art. 1 Código Civil ), máxime en derecho gallego ( art. 1 Ley de Derecho Civil de Galicia).

En referencia a la inadmisibilidad por aplicación del párrafo segundo del art. 467 LEC , hay que reconducirla a su contexto, cual es que no pueden admitirse motivos procesales idénticos a los interpuestos con anterioridad, pero no que no puedan invocarse como motivos de fondo o sustantivos las infracciones de preceptos constitucionales, relacionados con infracciones procesales anteriores si su corrección no fue atendida por esta vía (ver en esta línea la STS de 7-2-2000 ). Pero esto, la viabilidad en el fondo de los motivos denominados procesales nuevamente invocados, es cuestión a dilucidar cuando se realice su estudio, pero no ahora en trance de inadmisión, dado que en el caso presente el fallo de la nueva sentencia de la Audiencia es prácticamente idéntico al anterior, lo que exige entrar al análisis de los mismos; con independencia, por demás, de que alguno de los motivos no sea repetición de los anteriormente interpuestos, y de su impropio encuadramiento como motivos de infracción procesal, por ser atinentes a derechos fundamentales, cuyo amparo exige, si cabe, mayor antiformalismo que en otros supuestos.

Por último, en lo que respecta a la petición subsidiaria de inadmisión basada en la falta de la denuncia previa que exige el número 2 del art. 469 LEC , por lo que se refiere a la inadecuada tramitación de la reconvención planteada por la representación de don Bartolomé y otros, carece en la práctica de relevancia, pues es sabido que la situación litisconsorcial pasiva a que pudo dar lugar la inadecuada admisión a trámite, y el consiguiente pronunciamiento de fondo, sobre la viabilidad de la reconvención, puede ser apreciada de oficio por los Tribunales; por otro lado, los motivos de índole procesal interpuestos por la representación procesal de don Fernando , como ya advertíamos en nuestra anterior sentencia, dado el momento de su personamiento en el pleito, no se ven afectados por lo dispuesto en el precepto citado, ya que careció de la oportunidad de efectuar las correspondientes denuncias, por lo que entra dentro de la excepción a la regla que el propio precepto recoge.

Todo lo anterior conlleva a desestimar todas las alegaciones de inadmisibilidad deducidas por la representación de don Ángel Jesús , sin perjuicio de las que puedan estimarse de oficio con efecto de desestimación sobre alguno de los motivos en particular al analizarlos pormenorizadamente.

Por lo que respecta a la efectuada por la representación de don Bartolomé , en relación al primer motivo de casación interpuesto por la representación de don Fernando , cabe decir lo siguiente. Es cierto que en principio cuando se invoca un precepto constitucional como infringido en un recurso de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la competencia para el conocimiento del mismo corresponde al Tribunal Supremo. Pero este principio general tiene diversas matizaciones. Por lo que aquí importa, la primera, sobre la que ya nos hemos manifestado en diversas ocasiones es la de que, dada la particularidad de la Ley Gallega de Casación 11/93 , que no pone límites a la admisión de los recursos contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en razón de la cuantía (norma que continúa vigente), la infracción de precepto constitucional puede ser invocada ante esta Sala, cuando el recurso de casación no fuese viable ante el Tribunal Supremo en razón a las peculiares normas que rigen las resoluciones recurribles ante dicho alto tribunal, pero si lo sea ante esta Sala, como ocurre en el caso que nos ocupa (cuantía indeterminada y 3.000.000 ptas. la reconvención, que no tendría acceso a la casación ante el Tribunal Supremo, ver por todos Auto T.S. 23-9-2003 y los en el citados). La segunda, es que el Tribunal Supremo viene siendo muy restrictivo en orden a asumir la competencia en deterioro de la que correspondería a un Tribunal Superior, por esta causa, cuando la invocación de precepto constitucional se efectúa de modo tangencial o genérico o sin fundamento manifiesto (ver auto T.S. 27-2-2001 , y los en el citados); y que en particular la invocación del art. 24 CE con la nueva LEC, tiene tratamiento específico, en virtud del cual el acceso al recurso por infracción procesal, que sería el pertinente, está condicionado a que el recurso de casación ante dicho Tribunal sea viable (confrontar en este sentido la STS de 30-9-2003 ). Por todo ello, la causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

Cuarto.- Pasando, en consecuencia, al análisis de los diversos motivos de los tres recursos de casación presentados, corresponde pronunciarse en primer lugar sobre los de infracción procesal y en concreto sobre los que bajo dicha denominación se proponen por las representaciones de don Fernando y doña Melisa . Esta última en el primero de ellos, cuyo enunciado expusimos antes, entiende que el fallo de la sentencia ahora recurrida y el dictado con anterioridad el 13 de enero de 2003, son idénticos, no respetando así la decisión anulatoria de esta Sala de 22 de diciembre de 2003, en referencia a la estimación de una reconvención inadmisible, por lo que se infringen los preceptos legales que cita. En el segundo, que desdobla en dos submotivos, reiterando los interpuestos con motivo de su anterior recurso de casación, efectúa la denuncia relativa a que se ha estimado la reconvención formulada por la representación de don Bartolomé y otros, sin haber sido emplazados la gran mayoría de los reconvenidos, entre ellos la recurrente, provocándoles indefensión. La representación de don Fernando en sus dos motivos de infracción procesal, denuncia la vulneración de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y por consecuencia de sus derechos constitucionales reconocidos por el art. 24 CE . Asimismo, en el primero de los denominados de casación, se denuncia de infracción del citado precepto constitucional esta vez como cuestión de fondo o sustantiva, que al estar íntimamente relacionada con las anteriores debe ser tratada también aquí.

Estimada en nuestra anterior sentencia la infracción consistente en haberse admitido la reconvención con respecto a los codemandados a quienes no se dio traslado de la misma, entre ellos los ahora recurrentes, a quienes se les causó indefensión, y devueltos los autos a la Audiencia para corregir tal defecto procesal, nos encontramos con que la resolución de la Audiencia que ahora se recurre, mantiene en la práctica idéntico fallo que la anterior a los efectos de la indefensión denunciada. Decía el fallo de la primera de las sentencias de la Audiencia de Lugo, en lo que aquí importa, lo siguiente: 'Lo situado al oeste de tal punto (en referencia a lo anterior), es de titularidad de los vecinos de Arguide'. La ahora recurrida establece que: 'Lo situado al oeste de tal punto (en referencia a lo anterior), en los estrictos términos de la reconvención seguida, es de titularidad de los vecinos de Arguide'. Con ello y con la reconducción de la fundamentación jurídica, en el sentido de que tal declaración sólo ha de afectar al actor y no a los codemandados, y de que la pretensión que se contiene en la reconvención sólo puede ser estimada respecto del demandante pero no respecto de los demás vecinos de Vilamaior que no fueron demandados por los de Arquide de manera autónoma, ni tampoco puede ser atendida la reconvención dirigida a personas distintas de los demandantes iniciales, pretende la audiencia haber dado solución al problema que determinó la anulación de su primera sentencia. Pero en realidad lo que se ha hecho ha sido, bajo la apariencia de una corrección procesal formalmente válida, mantener subsistente el problema procesal de fondo que afecta a los derechos fundamentales de los recurrentes y otros, pues la declaración de propiedad que se efectúa a favor de los vecinos de Arguide sobre parte del monte - cuya propiedad indivisa se solicitaba fuese extinguida- les está privando sin ser oídos ni vencidos en juicio de sus posibles derechos sobre la misma, que era lo que claramente denunciábamos en nuestra anterior resolución, y que no ha sido corregido por la nueva sentencia de la Audiencia.

Porque lo que está claro, es que pese a la corrección procesal efectuada, la situación litisconsorcial pasiva necesaria sigue subsistente. Y ello, como dijimos antes, es y debe ser apreciada incluso de oficio por su condición de presupuesto procesal para que la relación jurídico- procesal quede válidamente constituida, con relevancia constitucional, ya que está en juego el principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, elevado a Derecho Fundamental por el art. 24.2º CE (ver SSTC, entre otras, de 27-11-1990 y 14-2-1991 ). Y ello es así, porque con la nueva resolución dictada por la Audiencia de Lugo, no se evita el efecto de proteger a los interesados frente a la posible extensión subjetiva de la cosa juzgada, ya que declarado que la porción de monte litigioso pertenece a los vecinos de Arquide, por mucho que se quiera limitar su efecto exclusivamente a los actores, es lo cierto que sienta un precedente judicial firme frente a terceros no llamados al pleito que puede perjudicar sus posibles derechos sobre dicha parcela y puede dar lugar, caso contrario, a resoluciones judiciales contradictorias, que es lo que tiende a evitar la figura del litisconsorcio pasivo necesario. Es por ello, que los motivos deben ser acogidos, una vez comprobado que la sentencia objeto de recurso sigue manteniendo en la práctica idéntico vicio procesal que la anterior, pero en el limitado efecto de admitirlos al estimar únicamente la vulneración por parte de la resolución recurrida del art. 24 CE , que debe ser apreciada en todo caso, no así respecto del resto de denuncias legales, en parte por imperativo del párrafo segundo del art. 467 LEC ., pero sobre todo con el fin de resolver sin más dilaciones de las necesarias el presente pleito, en aplicación de lo dispuesto en el propio art. 24 CE ., y los arts. 5.1, 7.1 y 3, y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con el efecto que dispone el apartado 2 de la Disposición Final Decimosexta LEC ., en relación con el apartado 1 regla 7ª de la misma.

Quinto.- Veamos seguidamente el resto de motivos de índole procesal, antes de adentrarnos en el examen de los motivos de índole substantivo, propios del recurso de casación, en los términos en que este ha sido acotado por la jurisprudencia a la luz de la nueva LEC., aplicable al caso presente (ver, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de 16-10-2001, 11-2 y 18 y 25-3-2003 ).

Recurso de don Fernando .

1) Con lo expuesto con anterioridad se da respuesta en parte al primero de los motivos que engloba bajo la rúbrica de motivos de casación. Veremos con posterioridad sus consecuencias.

2) El motivo tercero de los denominados de casación, de clara índole procesal, se resolverá al analizar la cuestión de fondo que plantea la reconvención formulada por los vecinos de Arguide, por consecuencia de lo expuesto con anterioridad.

3) El motivo sexto (quinto, repetido por error en el escrito de recurso), relativo a la cuestión litisconsorcial, se deja igualmente para su análisis posterior.

Recurso de doña Melisa .

1) El motivo tercero de infracción procesal, denuncia la falta de motivación de la sentencia recurrida en un doble aspecto, interpretación contradictoria de documentos y revocación de la sentencia de primera instancia con el único fundamento de que el perito ha dicho que los pastizales son antiguos pero no podía concretar la antigüedad. Baste decir para su desestimación, que las cuestiones que plantea el motivo son atinentes a la valoración de la prueba, pero en ningún caso revelan la posible existencia de falta de motivación.

2) En relación con el motivo quinto de los interpuestos bajo la denominación de recurso de casación, sobre el valor de los documentos privados, de índole igualmente procesal, en referencia a la partición efectuada por los vecinos de Arguide el 16-12-1958, es igualmente una cuestión de valoración de prueba vedada en casación, tanto por la forma en que se propone, como por el alcance limitado de dicho medio de prueba en cuanto a su contenido y en relación con otros medios de prueba que dispuso el Tribunal 'a quo', y que por otro lado afecta al tema de la reconvención formulada por los vecinos de Arguide, sobre lo que nos detendremos más adelante, sin perjuicio de la desestimación ahora del presente motivo.

3) El décimo de los del mismo orden, lo reconduce la propia parte recurrente, al primero de infracción procesal, por lo que no es necesario reiterar lo anteriormente dicho al respecto.

Recurso de don Lucio .

1) El primero de los motivos del recurso contiene una amalgama tal de preceptos de tipo procesal, tanto de la LEC como de la Ley Gallega de Casación 11/93 , para amparar el recurso como para fundamentarlo, junto con la posterior cita indiscriminada de preceptos legales y jurisprudencia, que se hace imposible descifrar cuál es el motivo concreto del recurso y su fundamento, ni si es de naturaleza procesal o sustantiva, lo que obliga en este trance a su desestimación, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que exige claridad en la exposición de los motivos, sin que sea admisible la cita acumulada en un mismo motivo de preceptos genéricos o en bloque de naturaleza heterogénea (por todas, STS 17-5-1999 ).

2) El motivo tercero es por su enunciado y contenido, idéntico al quinto de los propuestos por la representación de doña Melisa , por lo que nos remitimos a lo dicho en cuanto al mismo para su desestimación.

3) El cuarto, aunque se trate de un motivo de carácter sustantivo, incide en el vicio procesal en su planteamiento de la cita conjunta de diversos preceptos legales (ver, por ejemplo, STS 23-12-2002 ), con cita nada menos que de diecisiete preceptos del Código Civil como infringidos, lo que es de todo punto inadmisible.

4) El sexto tilda de incongruente e inmotivada la sentencia recurrida. Con ser cosas distintas la incongruencia y la falta de motivación, no impide que se desestimen ambas en este momento procesal, pues lo que cuestiona el motivo en realidad es la valoración de la prueba, que como es obvio no procede en ningún caso analizar, por la incorrecta forma procesal en que se plantea y porque es cuestión vedada en principio al recurso extraordinario de casación. Por demás, como ya adelantamos antes (apartado 1 del recurso de doña Melisa ), en ningún caso se pone de relieve ni se aprecia que la sentencia recurrida esté falta de motivación o sea incongruente.

Sexto.- Solventadas las cuestiones procesales planteadas, es momento de adentrarnos en las sustantivas, comenzando por las consecuencias que tiene la estimación de la vulneración del art. 24 CE ., antes estudiada, en relación a la fundamentación de fondo de los motivos de recurso, como impone la D.F. 16 LEC número 1. reglas 6ª y 7ª y número 2.

La conclusión es obvia. Si la sentencia recurrida no podía hacer declaración de propiedad alguna en detrimento de los vecinos de Vilamaior que no fueron llamados al pleito ni vencidos en él, por imperativo del art. 24 CE ., tal declaración debe declararse nula. Regida en primera instancia la 'litis' por la LEC. de 1881, como ya indicábamos en nuestra anterior sentencia anulatoria (fundamento primero), era procesalmente incorrecto por parte de la representación procesal de los vecinos de Arquide, formular reconvención tendente a propiciar una declaración de dominio en su favor y en perjuicio de la comunidad de propietarios del monte indiviso objeto del presente litigio, ya que la citada Ley y la jurisprudencia que la interpretaba y que allí citábamos, impedían el ejercicio de la reconvención frente a personas distintas de los actores, como indebidamente se hizo, por lo que lo pertinente hubiera sido presentar la correspondiente demanda frente a todos ellos en pleito separado, y solicitar, en su caso, la acumulación posterior. Al no actuar de esta forma, y dado que no podían ser de aplicación al caso los arts. 406 y 407 de la vigente LEC (téngase presente también, que sería incluso dudosa aún hoy la formulación de reconvención por falta de conexión entre las pretensiones de la demanda y la reconvención) como ya decíamos también entonces, era obligado llegado el momento de dictar sentencia desestimar la reconvención formulada, so pena de incurrir, como se hizo, en la violación del derecho fundamental referenciado, incardinado en el art. 24 CE , ya que no se podía optar por apreciar una situación litisconsorcial y retrotraer el procedimiento para que concurriesen al litigio todos los interesados, sin perjuicio, claro es, de dejar subsistentes los derechos que pudiesen tener los reconvinientes para ejercitarlos en otro proceso.

Las consecuencias de la anterior declaración, son igualmente claras, en orden a como debe resolver esta Sala el problema de fondo que ello suscita, aplicando de la regla 7ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta LEC , a la que debemos atenernos por analogía, al resolver con arreglo al apartado 2 de la citada Disposición Final, que es el que nos concierne, y el art. 487.2 LEC , aunque la solución que se presenta para resolver el litigio no sea satisfactoria en su totalidad, ya que no pone fin al mismo de forma definitiva, que sería lo deseable.

Y decimos esto, porque este Tribunal es consciente de que el intrincado laberinto procesal que se ha creado, viene propiciado, no sólo por la forma en que la sentencia recurrida resuelve la cuestión respondiendo a nuestra sentencia anulatoria, sino también por el uso tangencial y sesgado de las normas adjetivas por parte de alguno de los litigantes. Sabido es que litigios como el presente, en que un demandante comunero demanda a los demás con el fin de poner término a una situación de indivisión, se formulan muchas veces con la aquiescencia de todos o la mayoría de los demandados, con el objeto de obtener un documento particional vía judicial, allanándose los demandados a las peticiones de la demanda o permaneciendo en rebeldía con dicho fin, salvo aquéllos, en su caso, que discrepen o se opongan a aquélla en todo o en parte, que es con quienes realmente existe contienda judicial. Es por ello, que no se nos escapa que la comparecencia tardía de un demandado rebelde o la oposición a cuestiones diversas por alguno de los demandados, obedece al fracaso obtenido por los actores en las contiendas surgidas en el pleito por razón de ventilarse en él cuestiones relativas a terceros litigantes no comuneros, con el objeto de efectuar alegaciones o interponer recursos que los actores vencidos en juicio no podrían efectuar.

No obstante lo anterior, la Sala en el ámbito en que nos encontramos, atinente a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, no puede, aún consciente de que existen más que serias dudas sobre la existencia de una posible indefensión de parte, sino resolver salvaguardándolos en todo caso.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la sentencia recurrida para revocar parcialmente la de primera instancia, y en lo que aquí importa en relación a la titularidad que proclama a favor de los vecinos de Arquide, toma como base en su fundamento de derecho tercero la reconvención planteada en forma indebida (como antes expusimos) así como la prueba aportada con la misma y con la contestación a ella por los actores, no queda más remedio ahora que revocarla parcialmente por nula, en cuanto vulnera el art. 24 CE ., y dejar subsistente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en este punto, ya que no nos es posible en este trance resolver de otro modo la cuestión litigiosa, so pena de incurrir también nosotros en idéntica infracción, por cuanto la acumulación de elementos probatorios, indebidamente traídos al proceso, impide cualquier otro pronunciamiento. Dejando claro, eso sí, que ello no empece en manera alguna que los vecinos de Arquide, y, en concreto, la representación procesal de don Bartolomé y otros, aquí recurrida, pueda en otro proceso, si lo estima oportuno, dirigirse contra los actores y sus codemandados en el presente litigio ejercitando los derechos de que se crean asistidos (en expresión de la STS de 13-5-1992 , que ya citábamos en nuestra anterior resolución).

Con ello damos además respuesta y resolvemos los motivos siguientes de los diferentes recursos:

A) Recurso de don Fernando .

1) Al primero de los denominados de casación

2) Igualmente al tercero de los denominados de casación, al que antes hicimos alusión.

3) Al cuarto de igual índole.

4) Al motivo sexto (quinto, repetido por error en el escrito de recurso), al que también aludíamos antes.

B) Recurso de doña Melisa .

A los motivos tercero, cuarto y sexto de los denominados de casación.

Séptimo.- Restan por resolver las cuestiones relacionadas con la participación en la división del monte litigioso de la recurrente doña Melisa y la exclusión que realiza la sentencia recurrida de unos pastizales a favor de don Ángel Jesús , aquí recurrido.

En relación a la primera, las alegaciones de fondo se encuentran en los motivos primero y segundo englobados en el que denomina la recurrente motivos del recurso de casación. En ellos se denuncia la infracción de uso y costumbre notorios de Galicia, en una doble referencia, en relación con la partición efectuada del monte por la sentencia recurrida y por error por parte de la misma en la apreciación de la prueba, como norma gallega reconocida por la jurisprudencia de esta Sala, que cita, en relación a la institución de los montes abertales o de varas existente en concreto en el término del partido judicial de A Consagrada. Hace hincapié, a tal fin, en la conciliación celebrada en 1960 que considera no válida dada la inexistencia de litigio como condición resolutoria y en que resultó sin avenencia; también en la falta de consentimiento de todos los comuneros en relación al contrato firmado el 24 de octubre de 1999, por carecer don Juan Enrique de la representación correspondiente a la 'Casa de Ron'.

Conviene resaltar que la sentencia objeto de recurso no desconoce en modo alguno la norma gallega que se dice infringida, sino que la aplica, como lo pone de manifiesto tanto la remisión genérica a la sentencia de primera instancia en la fundamentación jurídica que no se oponga a la propia (fundamentos 1º y 2º), la cual, sobre todo, en su fundamento décimo hace un estudio pormenorizado de la institución (por cierto que esta Sala comparte igualmente el elogio que merece la labor efectuada por el juzgador de primera instancia), como la remisión específica que efectúa el Tribunal 'a quo' en el último párrafo del fundamento tercero de su resolución. Es por ello, que ambos motivos de recurso deben ser rechazados, por cuanto el problema que suscitan no es otro que el de valoración de la prueba a la hora de determinar la cuota de participación de cada casa en la partición del monte, y esto, como es sabido, es cuestión de hecho propia del tribunal de instancia no revisable, en principio, en casación. Y por lo que aquí importa, la valoración probatoria que se efectúa para desvirtuar la documentación del año 1854, en que la recurrente basa sus pretensiones en aplicación de la doctrina de esta Sala sobre el relieve que al efecto tiene la documentación, incluso la muy antigua, junto con los repartos de las senaras en los aprovechamientos, quiérase o no, se reconduce a la interpretación de los contratos, en concreto la conciliación 1960 y el contrato privado de 1999, que también es cuestión reservada al Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación a no ser que sea ilógica, absurda y contraria a derecho (por todas, STS 24-10-2003 ), sin que sean de apreciar tales vicios en la valoración conjunta que efectúa la Audiencia de Lugo, en orden a que los representantes, de hecho o de derecho, de la Casa de Ron (padre e hijo), estuviesen conformes de manera inequívoca con una división del monte en partes iguales, pues dicha manifestación evidencia una renuncia clara a los derechos pretéritos que pudieran corresponder a dicha casa. Y no olvidemos que la casa en derecho gallego tiene entidad propia, y los que la representaban en los citados contratos, hicieron una manifestación de voluntad clara en orden a los derechos de aquélla, que valoró adecuadamente la sentencia recurrida, por lo que no se puede pretender, bajo la alegación de una pretendida falta de validez en derecho de los contratos, que la Casa de Ron, sin solución de continuidad, haya mantenido hasta la actualidad los derechos que en 1854 podrían corresponderles en el monte.

Octavo.- En lo atinente a los pastizales que la sentencia atribuye a don Ángel Jesús , a los que se refieren los motivos segundo (en la parte relativa a ellos, pues en lo tocante a los vecinos de Arquide ya se ha dado respuesta) y quinto del recurso de Casación de don Fernando , séptimo, octavo y noveno del de doña Melisa , y segundo y quinto (excluido lo referente al tema de los vecinos de Arquide, ya resuelto) del de don Lucio , pivotan fundamentalmente sobre tres cuestiones: la posesión o no en concepto de dueño de los pastizales de forma excluyente por su condición de condómino, la adquisición, en su caso, por usucapión de los mismos, y la falta de identificación de las fincas como requisito de las acciones de dominio.

Partiendo de esto último, cabe decir que la sentencia recurrida en su parte decisoria no hace una declaración de propiedad a favor de don Ángel Jesús , sino que delimita el monte, excluyendo de él los reseñados pastizales, en respuesta al primero de los pedimentos de la demanda (la cual ya preveía tal solución según el resultado de la prueba) haciéndolo en virtud de las excepciones de fondo esgrimidas por aquél en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación, lo que es cosa distinta y totalmente correcta en derecho. Es cierto que el fundamento cuarto habla de que dichos pastizales son de la titularidad del Sr. Ángel Jesús , pero ello no tiene mayor alcance que el de fundamentar el fallo, sin que tenga, como es obvio otro valor, dado que lo relevante es el fallo y contra él es contra el que cabe el recurso de casación. Hecha esta precisión, nada impide que en ejecución de sentencia se delimite el monte en división en ese punto concreto, conforme a las bases que sienta la sentencia recurrida.

Por lo demás, es de trascendental importancia lo que dice el citado fundamento cuarto 'in fine' en orden a los pastizales, y es que, no se trata tanto de un problema de usucapión como de exclusión del monte de las fincas o enclaves que no forman parte de él, según lo pedido en demanda en relación con el resultado de la prueba, por lo que el tema de pertenencia o no de los pastizales al monte, se reconduce a la apreciación de aquélla por el Tribunal de instancia, ya que por principio incumbía a los actores la carga de probar que los pastizales formaban parte del mismo, cosa que no han logrado a satisfacción, por lo que debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de la sentencia recurrida, en una cuestión como la valoración de la prueba, excluida en principio de la casación. Y decimos esto último, en relación a la pretendida infracción de costumbre gallega con base a ello, en que también se amparan los motivos, puesto que la citada exclusión vía excepción de fondo no es un tema propio de derecho gallego, en los términos en que esta Sala y la doctrina de otros tribunales y la científica han delimitado la institución de los montes abertales, sino atinente al derecho común, puesto que las citadas exclusiones en nada contradicen ni la norma gallega ni la jurisprudencia de esta Sala, ni la del Tribunal Supremo o la doctrina al respecto de la extinta Audiencia Territorial de Galicia, que configuró la citada costumbre como norma de nuestro derecho, por ser cuestiones ajenas a él. Por todo ello los motivos de los recursos antes citados, se rechazan.

Noveno.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe no es pertinente hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso ( art. 4 Ley Gallega de Casación ).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de don Fernando y doña Melisa en los términos expuestos en la anterior fundamentación jurídica, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo el veintiséis de enero de dos mil cuatro , en el rollo número 472/2003, en apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 13/01, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de A consagrada , y revocándola en parte, declaramos nulo el primero de los pronunciamientos de su fallo en orden a la exclusión que efectúa a favor de los vecinos de Arquide, y confirmamos en este extremo el pronunciamiento efectuado por la sentencia de primera instancia. Y, desestimando el resto de los motivos de recurso de los recurrentes citados, así como la totalidad del recurso interpuesto por la representación de don Lucio , confirmamos la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.