Sentencia Civil Nº 34/2007, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 406/2006 de 12 de Enero de 2007

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen:

PRIMERO.- Consiste la contienda en una acción negatoria de servidumbre de paso que ejercita la titular de una finca contra los demandados que, en la tesis actora son propietarios de 3 fincas ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ), los que se vendrían sirviendo sin título por la finca de la actora.

Frente a la interpelación, se allana uno de los codemandados, los otros excepto uno, señalan que venían pasando pero dejaron de hacerlo tras haber sido llamados a una conciliación celebrada en el Juzgado de Paz de Paramo el día 3 de marzo de 2004 , habiendo constituido servidumbre de paso mediante escritura de 8 de abril de 2005, por lugar diferente al que venían utilizando.

Por su parte D. Baltasar se opone alegando en esencia que existe una serventía o subsidiariamente que el camino en cuestión es público.

La sentencia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial se interponen los recursos de apelación que seguidamente se resolverán:

SEGUNDO.- RECURSO DE D. Baltasar

2.1) Incongruencia omisiva

Se pide en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva al no entrar en la valoración de la existencia o no de serventía con el argumento erróneo de que no se planteo vía reconvencional.

Se comparte con el apelante que la existencia o no de serventía puede ser analizada por el Tribunal como motivo de oposición a la demanda, pero no procede, en el caso decretar la nulidad que se solicita, pues, en primer lugar existe un razonamiento concreto sobre la improcedencia de considerar tal institución por falta de prueba de su existencia y constitución, como argumento principal al que se añade a mayor abundamiento la falta de propuesta vía reconvencional. Y, en segundo lugar, por economía procesal, la muy somera motivación padecida puede ser suplida por la Sala evitando dilaciones innecesarias.

2.2) EXISTENCIA DE LA SERVENTÍA

Entiende la apelante que el camino discutido forma parte de una serventía que concede al recurrente el derecho de uso sobre el citado terreno.

No comparte la Sala tal valoración. Sin desconocer la antigüedad del camino y la posibilidad de que antiguamente pudiese cumplir una función similar por una voluntaria y recíproca tolerancia que habría ido configurando el paso, la realidad actual revela nítidamente que de la misma forma se ha ido produciendo la extinción mutuamente consentida por los usuarios del camino, propiciado por la ausencia de los presupuestos que podrían haber justificado su constitución, pues Las fincas implicadas, no tienen el mismo tipo de cultivo y es perfectamente factible su acceso a camino público de una forma mucho menos gravosa que la utilizada, pues el camino atraviesa de forma nada orillada la finca de la actora y la del propio apelante. Buena prueba de esa plasmación de esa mayoritaria voluntad es:

a) La conciliación formulada por la actora en 2005.

b) la subsiguiente constitución entre D. Daniel y los propietarios de la finca 446 de una servidumbre voluntaria que permite el reciproco acceso de los titulares de estas dos fincas a camino público.

c) El cierre de la boquera de acceso desde la finca del apelante a la 451 propiedad de D. Daniel .

De esta forma el único discrepante es el apelante, en consonancia con la postura procesal mantenida en el presente pleito, pues allanado D. Daniel y opuestas únicamente por la falta de legitimación pasiva de "no estar ya pasando", por los titulares de la finca 446, el único que mantiene oposición derivada su enclavamiento es D. Baltasar que sin embargo, tiene vías de solución a tal situación a su alcance.

TERCERO.- RECURSO de D. Gabriela otros:

Se pretende por la parte apelante se declare la falta de legitimación pasiva, pero las circunstancias concurrentes en el caso, oposición en el acto de conciliación previo, y uso anterior de la servidumbre impondrían por exigencias de la seguridad, jurídica establecer definitivamente la ausencia del derecho a pasar, y sin desconocer el documento notarial de constitución de servidumbre y renuncia a cualquier otra que estuviera ejercitando no se ha acreditado fehacientemente su conocimiento por la actora, ni se concretaba con precisión la renuncia al concreto paso objeto de autos, lo que lleva a que el recurso haya de verse rechazado, pues lo procedente habría sido el allanamiento como efectuó el co-demandado D. Daniel .

CUARTO.- RECURSO de D. Daniel .

Este demandado se allanó totalmente a la demanda mediante escrito de 3 de febrero de 2.006, por lo que mal puede mantener ahora que se declare la falta de legitimación pasiva, pues su voluntad es inequívoca y no puede venir contra sus actos.

La sentencia no le impone las costas que era lo que se solicitaba en el citado escrito por lo que no puede modificar lo correctamente establecido.

QUINTO.- La complejidad de la cuestión debatida conseja no hacer condena en costas en ninguna de las instancias, por lo que se revoca el pronunciamiento condenatorio a las costas de primera instancia respecto de las devengadas por la actora, y no se hace especial condena en las de los recursos aquí resueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación