Sentencia Civil 34/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 46/2009 de 11 de marzo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00034/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 34/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D.MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a once de Marzo de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 283 /2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 46 /2009, entre partes, de una como recurrente D. Ezequiel , representado por el Procurador D PABLO A. BURGOS TOMAS, dirigido por el Letrado D. FRANCISCO J. DIAZ MORCILLO, y de otra como recurridos Dª. Florinda y D. Horacio , representados por el Procurador D. Carlos Alonso Carrasco y dirigidos por el Letrado D. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ MARTIN.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 9 DE OCTUBRE DE 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Burgos Tomás, en nombre y representación de Ezequiel contra Florinda y Horacio , debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones de la demanda. Condenando al actor al pago de las costas del presente procedimiento ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Ezequiel se formuló demanda de tutela sumaria de la posesión por despojo contra Dª. Florinda y Horacio señalando que es el dueño de una finca sita en la localidad de Sotillo de la Adrada C/ DIRECCION000 núm. NUM000 (finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Cebreros); que dicha finca linda por el noroeste con otra de la demandada, habiendo estado separadas por una pared medianera de piedra, si bien unos días antes del 21 de Abril de 2008 la demandada ordenó derribar el muro de piedra, de aproximadamente 2 metros de largo por uno de alto. Ejercita una acción en base al art. 446 del C.C y 250.4 de la LEC, en definitiva, el interdicto de recobrar la posesión, siendo requisitos que el demandante haya ostentado la posesión del bien o derecho hasta el momento en que se produjo el despojo; que el demandado haya realizado actos de despojo; que concurra en el demandado el denominado animus spoliandi, esto es, la voluntad de privar ilegítimamente al contrario de su posesión; y que la demanda se haya interpuesto dentro del plazo de un año con posterioridad al despojo

Solicita: 1º Se declare haber lugar a la tutela solicitada por haber sido el demandante la victima de un despojo posesorio que produjo la privación de la posesión del muro medianero que hacia de lindero entre las fincas de la parte demandante y demandada. 2º. Se condene al demandado a reponer inmediatamente al demandante en su posesión, devolviendo las cosas al estado anterior al despojo, y por tanto se le condene a reponer el muro de piedra existente desde hace más de 50 años, cuya constitución era de aproximadamente dos metros de largo por uno de alto. 3º Así mismo se solicita expresamente la condena al pago de las costas procesales derivadas de la tramitación de este procedimiento al demandado y que se acuerde la publicación íntegra de la Sentencia.

Se desestima la demanda por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro, y se interpone recurso de apelación por el demandante contra la misma solicitando las mismas pretensiones que en la demanda, y subsidiariamente, para el caso de confirmar la sentencia de instancia, en relación con las costas procesales, y en atención a considerar que la cuestión sometida a decisión resulta dudosa desde el punto de vista fáctico, no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, ni las del presente recurso.

SEGUNDO. El recurso ha de ser desestimado al no cumplirse alguno de los requisitos para el ejercicio de la acción interdictal, al no reunirse el requisito de haber ostentado la posesión del bien o derecho hasta el momento en que se produjo el despojo, y ello entendido en el sentido de que el actor dice que ha existido tal pared hasta días antes del 21 de Abril de 2008, mientras que el demandado mantiene la inexistencia de la misma hasta tales fecha. Para acreditarlo el demandado propuso como testigo a D. Jose Enrique , que fue la persona que ejecutó la limpieza con una máquina en la finca de la demandada en tales fecha, manifestando el día del juicio que allí había una puerta de madera o somier, pero que no había una pared de un metro de alta; que había zarzas y las echó hacia atrás, pudiendo existir alguna piedra, pero que no tenían forma de muro, pues toda la finca estaba llena de zarzales.

Por tanto, según la manifestación del testigo que limpió la finca, y que la pudo ver en su último estado anterior a la limpieza o reforma, allí no existía el muro al que se alude, independientemente de que hubiera en esa zona alguna piedra, pero que las piedras no estaban colocadas o sobrepuestas encima una de la otra, en forma de muro.

Sí es cierto que compareció el día del juicio la testigo Dª. Almudena , manifestando que había tenido arrendada la finca del actor para meter animales, y ello desde hace 30 años, y que la finca estaba toda cerrada, ya que, de lo contrario no podría haber metido los animales, y que en el lugar a que se está aludiendo había un muro de unos 70 cm, no existiendo paso por allí, por cerrarlo el muro; pero que desde hace 5 ó 6 años no es arrendataria de la finca. Reconoce que había en esa zona zarzales, y que las piedras de la pared serías de 150 Kg, no estando cogidas con argamasa, pero que por su peso no las tiraban los animales.

Según la manifestación de la anterior, es posible que la pared existiese entonces, pero desde luego no existía ya en fecha 21 de Abril de 2008, ni se ha demostrado que existiera un año antes a dicha fecha, requisito también exigido para el ejercicio del interdicto de recobrar la posesión.

TERCERO. Procede la imposición de costas tanto de la demanda, como del recurso de apelación, de conformidad con el art. 394 y siguientes de la L.E.Civil , al no existir dudas de hecho en relación a los hechos objeto de debate.

El actor no ha presentado ningún testigo que manifestara la existencia de la pared en fechas anteriores en un año al día 21 de Abril de 2008.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel contra la Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro (Ávila), confirmando la misma en todos sus extremos, e imponiendo las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.