Sentencia Civil Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 9/2009 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00034/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 9/09

Asunto: ORDINARIO 64/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.34

En Pontevedra a veintidós de enero de dos mil nueve

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 64/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 9/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Estela , representado por el procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA y asistido por el Letrado D. EMILIA BUA ARES, y como parte apelado-demandado: D. Mariola , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL BARROS BARROS, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Cabrera en nombre y representación de DOÑA Estela contra DOÑA Mariola y absuelvo a DOÑA Mariola de las pretensiones deducidas contra ella."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Estela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la actora apelante Dª Estela se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos nº 64/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad alegando que como arrendadora tiene derecho a ejercitar la acción negatoria de servidumbre contra la arrendataria porque la moderna jurisprudencia admite que la legitimación pasiva en el ejercicio de esta acción la tenga no sólo el titular del predio dominante sino también el mero perturbador y poseedor el inmueble por otro título. En segundo lugar, sostiene la existencia de error en la valoración de la prueba y en que no existe derecho alguno de servidumbre para la instalación de la conducción de gas por parte de la arrendataria a través de su inmueble ni existió el derecho a tener unas bombonas en el patio como signo aparente de servidumbre.

A esta pretensión se opone Dª Mariola aduciendo que es arrendataria de un inmueble destinado a mesón propiedad de la actora y que sobre el mismo ha realizado la instalación de la conducciones de gas sin que ello constituye la existencia de un gravamen que permita contra ella el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, porque es la titular del inmueble y por tanto no lo es de otro ajeno en cuyo beneficio actúa. En segundo lugar, tiene derecho a la instalación de las tuberías para el gas porque el bajo está destinado a mesón desde siempre y ante la prohibición de tener instaladas bombonas de gas en lugar cerrado, se ha visto en la necesidad de colocar la instalación a través de los conductos a los que se refiere este pleito.

SEGUNDO.- Ejercicio de la acción negatoria de servidumbre.- Legitimación pasiva.- Para una mejor comprensión de los motivos de oposición y, con fundamento en los hechos reflejados en la demanda, conviene precisar la posición de partida de cada una de las litigantes.

La actora Dª Estela es propietaria en la planta baja posterior del edificio nº 21 de la calle Porteliña de esta ciudad desde el 18 de diciembre de 1998, asimismo lo es respecto del bajo local comercial sito en la misma calle señalado con el número 23, colindantes entre sí y en el que la demandada, Dª Mariola , tiene instalado un negocio de hostelería en virtud de un contrato de arrendamiento de 2 de abril de 1990 obrante a los folios 25 y ss de los autos.

La demandada ha procedido a la instalación de las conducciones para suministro de gas al establecimiento hostelero que regenta disponiendo las mismas adosadas a las paredes y techo del local que pertenece a la actora. Para realizar dichas obras no solicitó autorización de ningún tipo ni tiene derecho que ampare tal actuación, habiendo desoído cuantos requerimientos le fueron efectuados por mi mandante para que retirase dichas instalaciones.

La actora solicita el amparo judicial con fundamento en el principio de libertad de los predios y precisa expresamente que "ejercita acción negatoria de servidumbre en tanto se pretende obtener del juzgado una sentencia que establezca que la propiedad de mi mandante no está gravada por el derecho real limitado que el demandado pretende ostentar sobre ella y obligue a retirar del mismo las canalizaciones dispuestas por ella y Suplica "se dicte sentencia para que dentro del plazo legal declarando libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de mi mandante que beneficie a la poseída por la demandada, condenando a esta a estar y pasar por la anterior declaración y retirar las conducciones establecidas en la propiedad de mi mandante en el plazo de un mes".

Basta ya la mera lectura del suplico de la demanda para concluir ab initio en la inviabilidad de la demanda. El Letrado de la parte actora apelante ha comprendido, a juicio de esta Sala, de manera errónea la polémica doctrinal y de las Audiencias provinciales, suscitada a propósito de la posibilidad de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre contra el no titular del inmueble o predio dominante, esto es, el mero poseedor cualquiera que sea el título por el que disfrute de él, siempre que sea el ejecutor o responsable del acto perturbador de la libertad del predio pretendidamente sirviente (luego, también, un arrendatario), sobre todo en los supuestos de servidumbre de paso.

En efecto, como con meridiana claridad se establece por la resolución recurrida, y sobre todo, por el Letrado de la parte apelada en el escrito de oposición al recurso, la acción elegida para obtener por la actora es totalmente inadecuada e inviable, sencillamente porque no cabe servidumbre sobre cosa propia; esta afirmación que se presenta como fundamento de la idea de gravamen se contiene ya en el primer precepto que nuestro C. Civil de 1889 dedica a la servidumbre, Art. 530 : "la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a DISTINTO dueño". Luego si la parte actora es propietaria del inmueble sobre el que la arrendataria -su arrendataria- ha instalado unas conducciones para las que no tenía autorización, no nos hallamos ante el concepto de gravamen sino de obras consentidas/inconsentidas dentro del ámbito negocial (de obligación) del derecho de arrendamiento, pero nunca del derecho de servidumbre; ello es así porque no es un derecho real lo que Dª Mariola pretende ejercer sobre el inmueble de su arrendadora sino el uso y disfrute del local arrendado conforme a lo pactado al amparo del principio de autonomía de la voluntad, en particular el suministro de gas a su cocina.

En suma, que al margen de la polémica y aceptación o no de la posibilidad de que un poseedor que no sea propietario pueda ostentar la legitimación pasiva para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, es lo cierto que cuando ese poseedor lo es en virtud de un título de arrendamiento que le vincula directamente con el dueño del predio sirviente y dominante, la acción negatoria de servidumbre de paso no podrá prosperar, al margen de que pudiera o no tener razón en cuanto al fondo dentro del ámbito negocial del contrato de arrendamiento.

TERCERO.- Ninguna duda de hecho o de derecho se suscita en el caso que justifique la no imposición de costas, puesto que ya hemos visto que la polémica doctrinal suscitada a propósito de la legitimación pasiva para el ejercicio de la acción negatoria queda extramuros de la debatida en los presentes autos y que es únicamente relativa al concepto de servidumbre.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Estela representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 64/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.