Sentencia Civil Nº 34/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 422/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 422/2008

MODIF. MDDS. NUM. 1547/2007

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 29 de enero de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Emilio , representado por el Procurador Sr. Gracia y defendido por la Letrada Sra. Gallart, en el Rollo nº 422/2008, derivado del procedimiento de modificacioin de medidas 1547/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opuso el Ministerio Fiscal, encontrándose en rebeldía la demandada Amanda .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación íntegra de la demanda promovida por D. Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Gracias Marías, y bajo la dirección letrada de Dª Cristina Guallard Blanco; contra Dª Amanda , en rebeldía procesal, debo declarar y así lo hago, que no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas en la demanda, siendo que se procede en cuanto a las mismas en los siguientes términos y en especial relación al menor Jose Ángel : Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.003 y convenio regulador asumido por la misma de fecha 5 de mayo de 2003, méritos los autos de divorcio consensuados seguidos ante este mismo Juzgado con el número 58/2003 , a excepción del derecho de visitas, que se suprime temporalmente, en cuanto se recabe informe del Equipo Técnico de este Juzgado sobre la situación psicológica del actor Sr. Emilio , y correspondiente estudio de la situación del menor Jose Ángel , debiendo dicho Equipo adscrito a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia o no del establecimiento de régimen de visitas del padre a favor del menor, y en qué términos y condiciones, así como cualquier otro particular que entienda por conveniente poner en conocimiento de este Juzgado. Oficiese a meritado Equipo Técnico, con testimonio de esta sentencia, y particulares consistentes en la totalidad de la documentación acompañada a la demanda que inicia este proceso, facilitándose toda otra aquella que precisen a tal fin, debiendo verificar dicho informe en el plazo de tres meses. No ha lugar a especial imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Emilio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la supresión temporal del derecho de visitas, acordado de oficio por el Juez de instancia sin mediar solicitud alguna de parte ni del Ministerio Fiscal, y contra la desestimación de la pretensión de que la pensión de alimentos que el demandante viene satisfaciendo por importe de 180 euros sea rebajada al de 100 E mensuales.

SEGUNDO.- La primera de las pretensiones ha de ser estimada, pues el régimen de visitas, en su día pactado en convenio por los progenitores, lo fue con pleno conocimiento de los hábitos y personalidad del demandante, aquejado de trastorno limite de la personalidad, cuyos ingresos psiquiátricos comenzaron en 1998, mientras la separación data de 1999 y el divorcio de mutuo acuerdo de 2003, al tiempo que la unilateral y sorpresiva modificación del régimen por parte del Juez de instancia, sin haberse planteado cuestión alguna el respecto por nadie ni haberlo instado el Ministerio Fiscal, supone un clara manifestación de indefensión del actor, que no ha podido en modo alguno defenderse ni alegar respecto de ello, una infracción de lo dispuesto en el artículo 775 de la LEC , que establece que la modificación de las medidas en su día adoptadas se hará a instancia del Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores, o a instancia de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, nada de lo que ha sido acreditado en autos, pues esa modificación ni se planteo ni fue objeto de prueba, al limitarse la pretensión del actor a la modificación del la prestación de alimentos, a lo que se debe unir el incumplimiento del deber de oír al hijo del actor, de catorce años en el momento de adoptar la medida de suspensión del régimen de visitas, tal y como dispone el artículo 92.6 del CC y el 82.2 del C de F, y si bien en autos la prueba documental aportada por el actor acreditas reiterados ingresos del mismo en centros hospitalarios por intentos de autolisis, tales ingreso guardan relación con la ruptura de la relación sentimental del demandante y revelan un ánimo de llamar la atención más que un propósito serio de atentar contra su vida, no encontrándose acreditado el consumo de drogas, salvo alcohol y cannabis, en cantidad ésta moderada, circunstancias que no justifican la adopción de la medida de suspensión prescindiendo de los trámites procesales y de los derechos de las partes afectadas, por lo que la misma se deja sin efecto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos para el hijo del demandante, procede señalar que no cabe en modo alguno derivar la conformidad de la demandada de la rebeldía de la misma, tal y como parece pretender la apelación, pues ello supone ignorar que la rebeldía no supone allanamiento ni libera a la parte actora de probar debidamente su pretensión, pese a lo que no cabe duda que la prueba aportada por el actor acredita su situación de precariedad, máxime si en mayo de 2007 ha agotado la prestación de paro y su situación psíquica no parece facilitarle una actividad laboral, pero ello no debe producir una reducción mayor de lo que se estima como aportación mínima admisible, es decir la suma de 150 euros mensuales, cantidad que responde al mínimo imprescindible para atender la obligación de mantener a un hijo aun en circunstancias límite de sus padres, por lo que se fija en esa cantidad la suma a satisfacer por el actor para alimentos de su hijo.

CUARTO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Emilio contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Se deja sin efecto la suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia, quedando en vigor el acordado en su día por los padres en el convenio regulador de su divorcio.

2º) Se fija en 150 euros el importe de la pensión de alimentos a satisfacer mensualmente por el padre para su hijo, cantidad revisable anualmente conforme al IPC y que deberá satisfacerse en la forma pactada en su día.

3º) Sin hacer imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.