Sentencia Civil Nº 34/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 137/2008 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 137/2008

SENTENCIA Nº 34

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 17 de septiembre de 2009

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto

los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 137/2008 contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Lleida en el rollo de apelación núm. 37/08 como consecuencia de las

actuaciones de juicio ordinario núm. 161/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de La Seu d'Urgell. La entidad

CARRERMAJORDEU, S.L. ha interpuesto estos recursos representada por la Procuradora Sra. Araceli García Gómez y

defendida por el Letrado Sr. Xavier Pou de Avilés i Sans. Es parte recurrida la Sra. Tarsila representada

legalmente por su tutora la Sra. Adriana , representada por el Procurador Sr. Octavio Pesqueira Roca y defendida

por el Letrado Sr. Jordi Galobart i Boix.

Antecedentes

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Sanz Baraut, actuó en nombre y representación del Sr. Rogelio en su condición de apoderado de Doña. Tarsila , formulando demanda de juicio ordinario núm. 161/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Seu d'Urgell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2007 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA SANZ BARAUT, en nombre y representación de D. Rogelio en su condición de apoderado de Dª. Tarsila , y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la Sociedad CARRERMAJORDEU S.L. PROMOCIONS CERETANES a las siguientes obligaciones de hacer a su costa y cargo:

El cierre de todas las ventanas que se hallan abiertas en las fachadas oeste y norte de las fincas de su propiedad ubicadas en la calle DIRECCION002 número NUM004 y NUM005 de la población de Musser.

La retirada del voladizo que se halla ubicado en las fachadas oeste y norte de las fincas de su propiedad ubicadas en la DIRECCION002 número NUM004 y NUM005 de la población de Musser.

Reestablecer la rasante de la "Era" al estado en que se encontraba con anterioridad a las obras de rehabilitación realizadas, según el nivel acordado, esto es, un aumento de 20 centímetros tomando como punto de referencia el indicado y acordado en los términos que se pronuncia el fundamento de derecho quinto a) in fine; y dejándola igualada en toda su superficie.

Reconstruir la edificación derruida con ocasión de los trabajos de rehabilitación, en los términos en los que se pronuncia el fundamento de derecho quinto b) in fine.

Asimismo queda condenada la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia".

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida la cual dictó Sentencia en fecha 13 de junio de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Carrermajordeu SL, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 de La Seu d'Urgell, en procediment de judici ordinari núm. 161/06, que confirmem, y condemnem l'apel·lant a pagar les costes d'aquesta alçada".

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Araceli García Gómez en nombre y representación de Carrermajordeu, SL, interpuso recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 30 de marzo de 2009 , se admitieron a trámite, excepto el primer motivo del recurso de casación, dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 18 de mayo de 2009 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 22 de junio de 2009.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de fecha 13 de junio de 2008 desestima el recurso de apelación interpuesto por Carrermajordeu SL Promocions Ceretanes contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de la Seu d'Urgell, la cual estimó la acción negatoria entablada por el Sr. Rogelio representante de la actora Sra. Tarsila .

Contra dicha sentencia interpone la defensa de la parte demandada recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

En virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , presentado recurso extraordinario por infracción procesal y de casación se examinará aquel en primer lugar y de conformidad con la regla 7 de la citada disposición, cuando se hubiese recurrido la sentencia al amparo del motivo 2º del apartado 1º del art. 469 LEC , la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva Sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 218,1 de la LEC .

Dispone dicho articulo que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Razona el recurrente que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda parten de un hecho no alegado en ningún momento en la demanda cual es que la propiedad de la "era" sobre la cual miran las ventanas y el voladizo objeto de la demanda inicial no era exclusiva de la demandante sino compartida con un tercero.

Se aduce que este hecho altera la causa de pedir lo que le ha producido indefensión.

Pues bien, el motivo debe desestimarse como ya lo fue en primera y en segunda instancia ya que parte de un hecho incierto.

En el hecho segundo del escrito de demanda y en la documentación acompañada con ella, la Sra. Tarsila ya indica que no es la única propietaria de la "era" conocida como DIRECCION003 . Lo que viene a decir es que sí lo es de la parte que colinda con los inmuebles propiedad de la parte demandada al ser dueña de la finca sita en el nº NUM006 de la DIRECCION002 , y tener dicho inmueble 77 m2, correspondientes 34 m2 a la parte construida y resto a parte de la "era" conocida como DIRECCION003 .

Reconocido por las Sentencias que la propiedad de dicha finca corresponde a la Sra. Tarsila , lo que fue negado por la demandada, es visto que no se ha producido cambio alguno en la causa de pedir, la cual por otra parte viene integrada por los hechos básicos contenidos en la demanda y por los fundamentos jurídicos que se quieren hacer valer.

La Sentencia de primera instancia en el último párrafo del segundo fundamento jurídico, aceptado por la Sentencia de segunda instancia -ciertamente poco explícita al resolver este punto del recurso de apelación- no dice en ningún momento que la finca cuya propiedad se atribuye la Sra. Tarsila en la demanda se halle en situación de condominio con un tercero, sino que la antigua "era" conocida como DIRECCION003 es de dos propietarios. Ello en armonía con lo afirmado en el hecho segundo de la demanda, que atribuye una parte de la "era" a la finca nº NUM006 de la DIRECCION002 , según catastro, y la otra parte al propietario del nº NUM007 de la misma calle, el Sr. Edmundo lo que no es, obviamente, lo mismo, aunque el Juzgado califique la situación como de copropiedad probablemente en razón a que no existe división física entre ambas partes.

La inconsistencia del motivo exime de mayores razonamientos.

SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado al amparo del art. 469,1,3º de la LEC alega el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 10 de la LEC .

La parte recurrida se opone a su admisibilidad alegando que no se denunció en la instancia la infracción citada.

No podemos compartir los razonamientos de la parte actora en este punto, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá, pues la falta de legitimación activa fue combatida en ambas instancias por la parte demandada, destinando la sentencia de segunda instancia su primer fundamento jurídico a tal cuestión.

Otra cosa es que estemos ante un argumento de carácter procesal pues no se discute propiamente la legitimación ad procesum, sino la legitimación ad causam. Todo el desarrollo del motivo viene a incidir en que la parte demandante no ha probado la titularidad de la finca sobre la que se han abierto las ventanas y sobre la que vuela el voladizo de las fincas propiedad de la parte demandada.

Al efecto cabe recordar que la legitimación "ad causam" (STS de 28 de febrero de 2002 ó 31 de mayo de 2006 ) consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar teniendo, por tanto, legitimación a los efectos del art. 10 de la LEC , quien afirme hallarse en dicha relación con el objeto del proceso, lo que obliga al Tribunal a entrar en el conocimiento del litigio y a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado.

El reconocimiento del derecho invocado dependerá después y en la medida en que sea combatido por la otra parte, de las pruebas que se practiquen en el juicio y en ultima instancia de la aplicación de la normativa relativa a la carga de la prueba, perjudicando en el caso de que no se haya logrado la prueba de los hechos constitutivos a la parte demandante conforme a las reglas del art. 217 de la LEC .

En el caso que nos ocupa, las sentencias de instancia declaran probada la afirmada propiedad de la Sra. Tarsila respecto de la finca a la que miran las ventanas abiertas y sobre la que vuela el voladizo o alero construido por la parte demandada. Y lo hacen sobre la base de una serie de pruebas que no son indicios, como dice la recurrente, sino un conjunto de elementos sólidos obtenidos de pruebas documentales, descripciones registrales, testificales y periciales. Pruebas todas ellas suficientes para tener por acreditada la propiedad invocada a falta de un título escrito, siendo el reconocimiento extrajudicial de tal hecho por la recurrente un elemento más pero no el único que el tribunal de instancia tuvo en consideración.

En todo caso indicar que la valoración de las pruebas practicadas en el juicio corresponde, como es sabido, a los Tribunales de instancia, sin que por demás se haya combatido adecuadamente y bajo un prisma jurídico la apreciación probatoria realizada por el Juzgado y por la Sala al deber de denunciarse por la vía del art. 469,1,2 de la LEC . No cabe con el apoyo normativo utilizado pretender una nueva valoración de la prueba en la casación, que no abre una nueva instancia -Sentencias de 11, 16 y 21 de julio de 2.008, 28 de enero de 2009 entre muchas- salvo error patente (de hecho) o arbitrariedad que no concurren en el caso como ya se ha dicho.

TERCERO.- Por el único motivo de casación admitido, denuncia la parte recurrente la vulneración del art. 344 de la Compilación del Derecho Civil de Catalunya (CDCC) conforme ha sido interpretado por las Sentencias de esta Sala de 16 de septiembre 2002 y 14 de octubre de 2002 .

Para resolver adecuadamente las cuestiones que se plantean en este motivo debe partirse de los siguientes hechos que resultan de los documentos existentes en los autos y de los hechos declarados probados por las sentencias de instancia.

La sociedad mercantil Carrermajordeu SL Promocions Ceretanes adquirió en el año 2004 la titularidad de las fincas sitas en la DIRECCION002 número NUM004 y NUM005 de la localidad de Musser distrito municipal de Lles de Cerdanya, las cuales lindan por el fondo (fachada oeste) y por la fachada norte de la finca nº NUM004 con la finca del nº NUM006 del catastro, propiedad de la actora Sra. Tarsila .

La casa nº NUM004 -que se hallaba en estado ruinoso como la NUM005 - tenía abierta una ventana en la fachada oeste y una ventana y una puerta en la fachada norte.

La demandada Carrermajordeu SL procedió en el año 2005 al derribo al menos de parte de dichas fincas, desde luego de las fachadas que tenían las aperturas, como se advierte de las fotografías obrantes a los folios 83 y ss de los autos y del proyecto de rehabilitación unido al folio 440 de las actuaciones.

En la reconstrucción, llevada a cabo seguidamente la parte demandada abrió cuatro nuevas ventanas en la fachada norte y dos en la fachada oeste. Sólo una de las ventanas de la parte norte coincidía en su ubicación con la preexistente antes del derribo. Las ventanas miran directamente sobre la propiedad de la actora por lo que ésta interpuso la demanda con la finalidad de que se condenase a la demandada a su cierre así como a suprimir el nuevo voladizo de las casas, que invadía también el vuelo de su propiedad.

Alegada por la parte demandada la prescripción de la acción negatoria, por haber transcurrido más de 30 años desde la primitiva apertura de los huecos, según el usatge omnes causae, y el art. 344 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, la Sentencia de primera instancia desestimó la excepción aducida razonando que existía una contradicción entre el plazo de prescripción de la acción negatoria previsto en el art. 2,5 de la Ley 13/1990 de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad y el plazo de usucapión que se preveía para la adquisición del derecho de servidumbre. Dicha contradicción había sido salvada por la doctrina de esta Sala, expuesta en las Sentencias de 16 de septiembre y de 14 de octubre de 2002, que expresamente se citaban en el fundamento jurídico 4 a) de la Sentencia, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción negatoria en cuanto afectase a perturbaciones de tipo jurídico, era también de 30 años, quedando reducido el plazo de 5 años del art. 2,5 de la Ley citada a la prescripción de la acción negatoria para terminar con perturbaciones o injerencias de carácter material.

Seguía la sentencia analizando que la distorsión que supuso la normativa de la Ley 13/1990 , en cuanto a la posibilidad de adquirir toda clase de servidumbres por la usucapión había quedado superada no sólo por la Ley 22/2001 , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente que ya había vetado la posibilidad de que las servidumbres pudiesen ser adquiridas de manera diferente a la del título, sino también por la Ley 5/2006 por la que se aprobó el Llibre V del Código Civil de Cataluña (CCC). Dicha norma confirmó, por un lado, la imposibilidad de que las servidumbres pudiesen ser adquiridas por prescripción y por otro permitió que la acción negatoria pudiese ser ejercitada mientras se mantuviese la perturbación, salvo que tratándose de un derecho usucapible se hubiese consumado la usucapión (art. 544-7 del texto normativo).

Haciendo aplicación de tal norma, pasó a analizar si la servidumbre de luces y vistas había podido ser usucapida por la demandada, llegando a la lógica conclusión que por el efecto normativo de la derogación de la Llei 13/1990 por la 22/2001 ello no había podido suceder por no haber estado en vigor la primera 30 años.

Apelada la sentencia por la demandada, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lleida aceptó los argumentos de la sentencia apelada, añadiendo que en el régimen vigente hasta la Compilación del Derecho Civil de Cataluña de 1960, les ordinacions de Sanctacilia, no permitían tener vistas sobre la finca ajena si antes no se tenían sobre la propia finca, ni se podía alegar la posesión de una ventana ni obtener luces salvo el caso de la lluerna que se hubiese poseído por más de 30 años. También precisaba que si existían luces y vistas era por simple tolerancia sin que fuese posible su adquisición por usucapión. La Compilación continuó manteniendo la prohibición de tener luces y vistas salvo constitución de servidumbre. Se hacía también mención a que el régimen había sufrido una modificación con la promulgación de la Ley 13/1990 en la que se permitía usucapir todas las servidumbres por la posesión pública, pacifica e ininterrumpida en concepto de dueño por más de 30 años -art. 11- haciendo expresa mención a las sentencias de esta Sala de 16 de septiembre y 14 de octubre de 2002 además de la sentencia de 17 de octubre de 1994 , en orden al plazo de prescripción de la acción negatoria a partir de su promulgación, diciendo que en la medida que la Ley 22/2001 de 31 de diciembre había derogado la anterior en este punto, las servidumbres objeto de la litis no habían podido ser adquiridas por usucapión ni tampoco había prescrito la acción negatoria ejercitada por la demandante, añadiendo finalmente que el art. 556-2 del Libro V del CCC tampoco posibilita la adquisición de la servidumbre por usucapión.

A la tesis de la demandada de que las aperturas tenían más de 100 años, la Audiencia respondía que de la antigua edificación quedaba poca cosa habida cuenta de la importante transformación que había sufrido la casa, cuando además en el régimen anterior a la Compilación del Derecho Civil de Cataluña tampoco era posible adquirir las servidumbres por usucapión.

QUINTO.- Estima la recurrente que la sentencia de la Audiencia infringe el art. 344 de la Compilación y la doctrina sentada por las sentencias del TSJC de 16 de septiembre y de 14 de octubre de 2002 , en las cuales se establece que la prescripción de la acción negatoria se produce a los 30 años, coincidiendo con el plazo de prescripción adquisitiva de las servidumbres que permitía el art. 11 de la Ley 13/1990 .

La parte recurrida estima que como quiera que no existe contradicción entre las sentencias de instancia y las de esta Sala el recurso deviene inadmisible.

Debe rechazarse el motivo de inadmisibilidad que opone la recurrida, toda vez que en el escrito de la recurrente se dio cumplimiento a lo prevenido en el art. 477,3 de la LEC , aportando las sentencias correspondientes y razonando dónde, según su criterio, se producía la contradicción con las Sentencias de la Sala -en la aplicación del plazo de 30 años para la acción negatoria- no siendo posible, pues en otro caso devendrían estimados todos los recursos admitidos a trámite por tal motivo, un estudio pormenorizado de la existencia de las contradicciones alegadas en sede de admisión del recurso.

Entrando pues en el análisis del motivo, dice el recurrente que cuando la demanda se interpuso no había entrado en vigor el Libro V del CCC por lo que no resultaban sus disposiciones de aplicación y que la sentencia confunde la prescripción extintiva, que era la excepción alegada, con la prescripción adquisitiva nunca invocada.

Pues bien, siendo cierto que conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 5/2006 (La acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste si se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que le reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en lo que concierne al ejercicio, duración y procedimiento) ésta no resultaba de aplicación al caso pues la demanda se había interpuesto antes de su entrada en vigor, también lo es que la sentencia de la Audiencia no vulnera la doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias antes citadas ni confunde la prescripción adquisitiva con la extintiva, aunque por la parquedad de sus razonamientos pudiese parecerlo.

Ciertamente la usucapión y la prescripción extintiva de las acciones son dos instituciones que aunque históricamente confundidas, son dogmáticamente distinguibles pues la usucapión trata de convertir a un poseedor que se ha mantenido larga e ininterrumpidamente en la posesión en titular del derecho poseído, mientras que la prescripción produce la extinción de las acciones por su falta prolongada de ejercicio. El efecto propio de la usucapión es la adquisición del derecho mientras que el de la prescripción extintiva es la extinción de la acción y con ella la posibilidad de poder actuar el derecho. Sin embargo en cuanto al dominio y a los derechos reales limitativos, ambas instituciones se hallan muy ligadas en la medida en que la adquisición del dominio o del derecho real por una persona lleva aparejada la extinción o pérdida del derecho para la otra. Así la adquisición por usucapión de un derecho in re aliena entraña necesariamente la pérdida de las facultades que el antiguo dueño de la cosa tenía para defender la libertad de ésta, de manera que la usucapión del derecho real coincide con la prescripción extintiva de la acción negatoria, al tiempo que buena parte de la doctrina defiende la idea de que sin prescripción adquisitiva del derecho no puede haber prescripción extintiva de la acción para hacerlo valer, pues existen todo tipo de dificultades, jurídicas y prácticas para sostener lo contrario.

La idea anterior -relación directa entre la prescripción extintiva y adquisitiva- late también en las sentencias de esta Sala de casación que el recurrente cita como infringidas por la sentencia de la Audiencia.

Así en la sentencia del TSJC 16 de septiembre de 2002 partiendo precisamente de unas ventanas abiertas por mera tolerancia en el año 1947 declaró no prescrita la acción negatoria entablada sobre los siguientes argumentos (fundamento quinto y sexto de la Sentencia):

"c) Per últim interessa posar de relleu que fins i tot si s'admet que escau en aquest cas l'exercici de l'acció negatòria de servitud d'acord amb la seva regulació a la Llei catalana 13/1990, han d'entendre que l'acció no havia prescrit. Això suposa enfrontar-se a un problema delicat, que es deriva de la manca de concordança entre l'article 2.5 de la llei esmentada o l'article 11 de la mateixa llei, ja que segons aquest darrer les servituds es poden adquirir per usucapió mitjançant la possessió pública, pacífica i ininterrompuda, en concepte de titular del dret de servitud, per un període de trenta anys; mentre que el primer dels articles esmentats estableix que l'acció negatòria prescriu als cinc anys, prevenció que determina la inconseqüència que quan un tercer exercita un dret real de servitud, sense ésser titular d'aquest dret, el propietari de la finca gravada sols pot posar fi a la pertorbació del seu dret de propietat si exercita l'acció negatòria dins del termini de cinc anys i que passat aquest termini, si exercitar l'acció negatòria de servitud, el defenent pot frustrar-la si al·lega la prescripció extintiva de l'acció. Fet que comportarà que el propietari perjudicat no pot posar fi a la pertorbació jurídica del seu dret de propietat per haver prescrit l'acció negatòria i que la persona que sense títol s'atribueix en dret real de servitud, sols esdevindrà titular del dret real de servitud al cap de trenta anys, que és el termini establert pel legislador per tal d'usucapir aquest dret real limitat. Això vol dir, també, que durant un termini, que es pot perllongar durant vint-i-cinc anys, es produeix una situació d'interinitat ja que l'usucapient pot mantenir la seva situació possessòria en contra la voluntat del propietari afectat i davant d'aquesta situació, és correcte pensar que no ha estat voluntat del legislador legitimar una situació semblant, que tal vegada podria tenir un cert sentit si ens trobéssim davant d'una situació presidida per l'ambigüitat durant un període breu de temps, qualificatiu que evidentment no escau a un període de temps determinat entre els cinc i els trenta anys. Per aquest motiu sembla oportú considerar ara aquest problema amb una mínim de deteniment.

SISÈ.- Si ens atenem a una interpretació sistemàtica de la Llei 13/1990, s'observa inicialment que es regula l'acció negatòria en el seu Capítol II, que s'intitula "De l'acció negatòria i les immissions", mentre que el dret real de servitud es regula en el Capítol II de la mateixa llei, que porta per rúbrica "Servituds". D'aquesta sistemàtica se'n pot deduir que quan el seu article 2.5 estableix la prescripció de l'acció negatòria al cap de cinc anys, ho fa perquè contempla la categoria jurídica que regula el Capítol II de la Llei, és a dir les immissions, respecte a les quals es pot considerar correcte la posició que adopta el legislador por la via de la prescripció quinquennal. És cert que l'article 2.1 de la Llei esmentada permet exercir l'acció negatòria no sols quan el propietari sofreix una pertorbació material del seu dret, cas de les immissions, sinó també quan sofreix una pertorbació jurídica, com succeeix si un tercer s'irroga en dret real de servitud sobre la seva finca; però en aquest darrer cas l'aplicació de la prescripció dels cinc anys no té cap justificació, ja sigui en base a considerar que el legislador de l'any 1990 de forma impremeditada modifica el termini tradicional de prescripció de l'acció negatòria dels trenta anys segons l'"usatge omnes causae" i l'article 344 de la Compilació; o, també per la discordància, molt difícil de justificar, que suposa mantenir el termini dels trenta anys per a l'exercici de l'acció confessòria de servitud segons l'article 5.3 de la mateixa llei, especialment si no es perd de vista que l'acció confessòria i l'acció negatòria de servitud són la cara i el revers de la mateixa institució i que, per tant, la manca d'una posició concreta, segons la sistemàtica de la llei sobre la prescripció de l'acció negatòria en relació amb el dret real de servitud, aconsella omplir el buit legislatiu en base a una aplicació analògica de la norma més afí, que no és altra que el termini de prescripció que estableix la llei per a l'exercici de l'acció confessòria, avalada també pels precedents, especialment si no oblidem la importància fonamental que l'article 1.2 de la Compilació atribueix a l'element històric a l'hora d'interpretar i d'integrar el dret civil vigent.

Una altra consideració que cal fer, és que quan un tercer s'atribueix un dret real de servitud sobre finca aliena sense tenir-hi dret, als efectes de l'article 1.1 de la Llei 13/1990 ens trobem davant d'una pertorbació il·legítima del dret de propietat, il·legitimitat que sols desapareix quan el tercer esdevé titular del dret real de servitud via usucapió, que a la vegada comporta que el propietari de la finca, ara predi servent, hagi de suportar el gravàmen que representa la servitud. En base a aquesta consideració hem de contemplar ara el problema amb referència al supòsit d'exercici de l'acció negatòria de servitud en el termini que va després dels cinc anys de la pertorbació jurídica, i abans dels trenta anys necessaris per a usucapir el dret real de servitud. Segons l'article 344.2 de la Compilació prescriuen les accions i els drets i en relació amb el problema que ara ens ocupa, ens trobem davant la prescripció d'una acció, concretament l'acció negatòria. Per tant si l'acció negatòria en el cas de servitud s'exercita després dels cinc anys següents a la pertorbació del dret de propietat, es pot oposar amb èxit pel defenent l'excepció de prescripció, però sense oblidar que l'usucapient no és encara titular del dret real de servitud i, per tant, el propietari conserva en aquests moments el seu dret de propietat íntegre, que sols es veurà gravat des de la usucapió del dret real de servitud.

Aquest fet ens aboca a una situació que fins i tot es pot qualificar d'absurda, ja que el propietari segueix gaudint de les facultats íntegres que comporta el dret de propietat, però no es pot oposar eficaçment a una possessió il·legítima d'un dret real de servitud, que no es pot convertir en una "res nul·lius", ja que si no existeix o desapareix el dret real limitat, el dret de propietat absorbeix les facultats que integraven el dret real limitat i, per altra part, l'usucapient no pot adquirir per ocupació el dret real de servitud, ja que segons l'article 609.2 del Codi Civil sols es pot adquirir per ocupació el dret de propietat però no els drets reals limitats. Davant d'aquest fet una regla de bon sentit pot portar a la conclusió que si ha prescrit l'acció negatòria, però el propietari que podia exercir-la, encara és propietari lliure de la finca si bé pertorbat en la seva situació possessòria per la servitud que exercita de forma il·legítima l'usucapient, i des d'aquesta perspectiva exercir l'acció reivindicatòria segons l'article 348.2 del Codi Civil per obtenir la restitució de la possessió sense cap mena de gravàmen a favor de l'usucapient; possibilitat que hem d'entendre no obstaculitza l'article 2.4 de la Llei 13/1990 quan estableix que "l'acció negatòria és incompatible amb la reivindicatòria", ja que el precepte té tot el seu sentit si el propietari perjudicat té a les seves mans una acció específica per a oposar-se a l'existència d'una prestesa servitud, però no quan el propietari pot veure frustrat l'èxit de l'acció negatòria com a conseqüència de la prescripció extintiva.

De totes formes no apareix clara l'oportunitat de salvar la manca de coherència entre els articles 2.5 i 11 de la Llei 13/1990 per la via, que podem qualificar d'artificiosa, de transformar l'acció negatòria en una acció reivindicatòria. Sembla, doncs, més realista que en el cas d'exercici de l'acció negatòria amb referència al dret real de servitud, si ens atenem a la interpretació històrica, sistemàtica i lògica de la llei, que ha de prevaler sobre la interpretació literal d'un dels seus preceptes, hem d'entendre que en relació amb el dret real de servitud, l'acció negatòria prescriu als trenta anys".

En igual sentido se pronunció la STSJC de 14 de octubre de 2002 la cual también estimó que la acción negatoria no había prescrito y añadió en el fundamento décimo que :

" En fer aplicació de la doctrina precedent al cas d'aquest litigi resulta palès que com que des de l'entrada en vigor de la llei catalana tan esmentada 13/1990, de 9 de juliol, fins el 13 de setembre de 2001 en què es va presentar la demanda origen d'aquestes actuacions, no han transcorregut, ni de molt, els 30 anys necessaris per a la prescripció de l'acció negatòria de la servitud de llums i vistes que és objecte de tal demanda (ja que és des de la data de la vigència d'aquella llei que cal computar el termini de prescripció d'acord amb la Sentència d'aquesta Sala de 17 d'octubre de 1994 ) escau rebutjar l'excepció de prescripció oposada pel demandat, revocar la Sentència objecte d'aquest recurs i examinar la viabilitat de la demanda.".

Y es que en efecto ya se recordaba en la sentencia de 17 de octubre de 1994 que en la regulación civil catalana sobre la posibilidad de usucapir la servidumbre de luces y vistas, cabía distinguir tres etapas: La anterior a la Compilación, en que la servidumbre que el derecho romano llamaba prospectus no puede adquirirse por usucapión, en aplicación de lo dispuesto por las Ordinacions de Sanctacilia, concretamente la 61 y 62 que en traducción de PELLA i FORGAS, dicen así: «Nadie puede alegar posesión en pared propia o común de ventana grande ni pequeña, ni del tal agujero por donde pueda pasar algún hombre, y no en otras, si no es radial o rajadera». «Idem. el que tendrá ventana, no la pueda obtener por prescripción, si no la tiene con escritura de su vecino; en otra manera se entiende hecha en fraude de la otra parte». Notemos que la recta interpretación de ambas disposiciones, y no sólo de la segunda , llevan a la conclusión de que la no usucapibilidad de las servidumbres de vistas deriva de que no son susceptibles de cuasi-posesión por tratarse de actuaciones meramente toleradas; en este sentido BORRELL i S.. La compilación de 1960 fue taxativa al enumerar en el art. 283 una serie de servidumbres (alguna de las cuales hoy incluimos en la categoría de relaciones de vecindad) que no pueden adquirirse por usucapión, ni tan siquiera inmemorial; concretamente la de vistas, sea en pared propia sea en pared medianera. Finalmente, la Llei 13/1990, de 9 de julio, deroga expresamente el art. 283 de la Compilación y al regular las relaciones de vecindad prohíbe que tomen vistas o luces del patio vecino quienes no tengan constituida a su favor una servidumbre (art. 40 ). La Sección tercera del Capítulo II disciplina la servidumbre voluntaria de luces y vistas y, con carácter general para toda servidumbre, dispone que se constituyen por título, por usucapión y por disposición de la Ley (art. 6 ) y que la adquisición de las servidumbres por usucapión tiene lugar mediante la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un período de treinta años (art. 11)."

Continuaba diciendo la sentencia que bajo la vigencia del art. 283 de la Compilación el dueño del pretendido fundo sirviente sabía que su inactividad frente al colindante que toma vistas directas de su finca era interpretada por el ordenamiento jurídico catalán como un acto de mera tolerancia que, por mucho que se prolongase en el tiempo, nunca podía dar lugar a que el vecino llegase a adquirir un derecho real de servidumbre de vistas. Suponiendo que la ley nueva atribuya una distinta eficacia a la inactividad de quien soporta las vistas del colindante, este cambio legislativo sólo puede operar a partir de los veinte días de la publicación del texto legal, pero no cambia retroactivamente la eficacia de eventos acaecidos antes de su promulgación. Lo contrario sería vulnerar el principio de irretroactividad que incluso alcanza rango constitucional cuando restringe derechos individuales (9.3 Constitució Espanyola)".

Con posterioridad al año 1990, como recuerdan las sentencias de instancia, la Ley 22/2001 vuelve al derecho histórico de Cataluña prohibiendo la adquisición por usucapión de toda servidumbre, de modo que por el juego del derecho transitorio, ninguna servidumbre de vistas pudo ser usucapida en Cataluña, criterio que es el que, por demás, sigue el Llibre V del CCC.

Estimándose que la apertura de huecos o ventanas sobre la finca vecina sin título en la legislación anterior a la Ley 13/1990 como actos meramente tolerados, es claro que el propietario podía hacer cesar la perturbación en cualquier momento, de modo que no cabe alegar la prescripción extintiva de la acción entablada.

Incluso en el régimen de la Ley 13/90 esta Sala en la Sentencia de 1994 ya apuntaba la idea de que el plazo de la prescripción debía comenzar a computarse desde los actos obstativos a la libertad del dominio, en la consideración de que la servidumbre era de carácter negativo.

Y es que en efecto siendo la acción negatoria tendente a proclamar la libertad de un fundo frente a quien se irroga tener constituida a su favor una servidumbre, en todo caso la acción no nacería sino hasta que se produce un acto de afirmación en tal sentido.

En definitiva las Sentencias del año 1994 y las de del año 2002 analizan las diferentes situaciones jurídicas en esta materia en el Derecho Civil de Cataluña, sobre todo a partir del cambio que supuso la Ley 13/1990 , pudiendo concluirse en la siguiente forma:

a) Los huecos o ventanas existentes en pared propia sin respetar la androna antes de la entrada en vigor de la Ley 13/1990 debían seguir considerándose como actos meramente tolerados a los que cabía poner fin en cualquier momento no siendo susceptibles de prescripción bajo el axioma "in facultativis non datus praescriptio".

b) En cualquier caso, la acción negatoria protege la libertad del dominio por lo que solo cabe frente a quien se irroga tener constituida a su favor una servidumbre. En este sentido el cómputo del plazo de la prescripción de la acción, de 30 años según lo dispuesto en el art. 344 de la CDCC , se iniciaría a partir del momento en que alguien afirmase tener un derecho de servidumbre.

c) Siendo susceptibles las servidumbres de luces y vistas de prescripción adquisitiva a partir de la Ley 13/ 1990 , el plazo de prescripción de la acción negatoria sólo comenzaba a computarse desde la entrada en vigor de dicha ley.

d) Dicho plazo debía entenderse igualmente de 30 años y no de 5 años del art. 2,5 de la Ley 13/1990 , sólo referido a la prescripción de la acción para hacer cesar perturbaciones o inmisiones de carácter material.

e) La derogación de la Ley 13/1990 en este punto por la Ley 22/2001 , la cual llevó hasta sus últimas consecuencias la tendencia de sus fuentes históricas pues ha ampliado a todas las servidumbres la imposibilidad de ser adquiridas mediante usucapión, debía volver a los criterios anteriores a la promulgación de la primera en materia de prescripción adquisitiva de la servidumbre de vistas y a los de la Ley 13/1990 en orden a la extintiva.

f) La situación queda claramente especificada a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2006 por la que se aprueba el Libro V del CCC al decir expresamente el artículo 544.7 sobre la prescripción extintiva que la acción negatoria puede ejercerse mientras se mantenga la perturbación, salvo que, tratándose de un derecho usucapible, se haya consumado la usucapión.

Es por todo ello que, aún estimándose que las ventanas existentes antes de la rehabilitación de la finca tuviesen más de 30 años, la acción tendente a hacer desaparecer las aperturas no había prescrito por tratarse de actos meramente tolerados y no haberse afirmado la existencia de una servidumbre por parte del predio aparentemente dominante sino en el año 2005 (folio 73), no habiendo transcurrido por demás 30 años desde la entrada en vigor de la Ley 13/1990 .

No existe, en suma, contradicción alguna de la sentencia recurrida con la doctrina de esta Sala.

SEXTO.- En el caso que se debate además hay que tener en cuenta que contrariamente a lo que se dice en el recurso ni la sentencia de primera instancia ni la de segunda estiman que las ventanas discutidas tengan más de 30 años. Al contrario ambas sentencias parten de la base de que la rehabilitación realizada en los inmuebles de la DIRECCION002 nº NUM004 y NUM005 , suprimió los antiguos huecos o ventanas existentes en la pared norte y oeste de la casa nº NUM004 (uno en cada fachada más una puerta en la fachada norte) para pasar a abrirse cuatro ventanas en esta última fachada y dos en la fachada oeste, de donde se infiere que los signos de aquellas antiguas ventanas toleradas habían desaparecido y en su lugar se habían construido otros huecos nuevos a partir del año 2005, por lo que mal podía hablarse en cualquier caso de prescripción de la acción cuando la demanda fue presentada el 15-6-2006.

Cabe recordar al efecto que incluso en el caso de la lluerna, que era susceptible en el régimen jurídico anterior al de la Compilación y en el de ésta de ser adquirida por usucapión, cuando el titular de la servidumbre hacía desaparecer la apertura se estimaba que renunciaba a ella y no podía abrirla de nuevo (ordinació 51 y art. 284,1 de la CDCC ).

Por todo lo expuesto el recurso de casación también se desestima.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso se imponen la parte recurrente conforme con el criterio del vencimiento objetivo previsto en los arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMAR los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Carrermajordeu SL Promocions Ceretanes contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2008 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida , en su rollo de apelación núm. 37/08, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En el día de la fecha la sentencia se ha firmado y publicado por todos los Magistrados que la han dictado. Doy fe.

Tribunal Superior de Justícia DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 137/2008