Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 431/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00034/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2009

SENTENCIA Núm. 34/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintinueve de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio 119/08 Rollo número 431/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Gijón; entre partes, como apelante DON Segundo representado por el Procurador Sr. Fole López bajo la dirección letrada de Dª Mª Jesús Sánchez Obeso, como apelado D. DOÑA Camila , representado por el Procurador Sr. Viñuela Conejo bajo la dirección letrada de Dª Elena Fernández Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Viñuela Conejo, en nombre y representación de Dª Camila , contra D. Segundo , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Segundo y Dª Camila , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , de Gijón, a favor de la esposa e hijo común, en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. 2.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, D. Segundo deberá abonar a la misma la suma mensual de cuatrocientos euros (400 euros), pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la misma, siendo dicha pensión anualmente actualizable conforme al IPC. 3.- En concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común Guillermo , D. Segundo , deberá abonar la suma de doscientos euros mensuales (200 euros), por cada uno de los hijos menores, anualmente actualizable conforme al IPC, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Segundo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Enero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de D. Segundo , la Sentencia recaída en primera instancia, en procedimiento especial de divorcio, para impugnar única y exclusivamente los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda conyugal, a la atribución del uso de otros bienes, a la pensión compensatoria, y a la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad que convive con la madre.

SEGUNDO.- En lo que atañe a la que fue vivienda familiar, sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Gijón, la Sentencia apelada atribuye su uso a Dª Camila hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por entender la Juzgadora "a quo" que es el suyo el interés más necesitado de protección, dado que sus ingresos son muy inferiores a los de D. Segundo , y que con ella convive en dicha vivienda su hijo Guillermo , que aunque tiene 19 años de edad, está estudiando y no es económicamente independiente.

El apelante solicita que se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar, por entender que es el suyo el interés más necesitado de protección, pues ha sido operado de un carcinoma de cólon y sigue tratamiento médico en la Clínica Universitaria de Navarra, padece transtornos osteoarticulares, y está en tratamiento psiquiátrico por transtorno de ansiedad, necesitando cuidados de una tercera persona, de lo que venía ocupándose un hermano suyo, y aunque en un primer momento se fue a vivir a la casa que el matrimonio tenía en Llantones (Gijón), esa casa se rebeló inhabitable en invierno, al carecer de muebles y calefacción, y no estar bien aislada, aparte de que los medicamentos que toma para el cuadro de ansiedad le impiden conducir.

Lo cierto es, sin embargo, que hay un hecho incontestable, y es que con la madre convive un hijo económicamente dependiente, que está cursando estudios universitarios, que no consta que el apelante haya planteado siquiera la posibilidad de que el hijo conviva con él, a lo que debemos añadir que Dª Camila percibe una pensión de 458,47 €, con prorrata de pagas extras, mientras que la pensión del apelante es de 2.534,27 €, por lo que es evidente que es el interés de la madre y el del hijo que con ella convive, el más necesitado de protección, y a quienes ha de ser atribuido el uso de la vivienda, conforme establece el artículo 96 del Código Civil , que no distingue entre hijos menores y mayores de edad, a lo que debemos añadir que nada ha acreditado el apelante en relación con la necesidad de cuidados de una tercera persona, ni la imposibilidad de dotar a la vivienda de Llantones de las medidas que la hagan habitable, por lo que si esta pagando renta por una vivienda en Gijón es por mera conveniencia, teniendo en consideración que la de Llantones se encuentra muy próxima a la ciudad.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- Insiste el apelante en la necesidad de que la Sentencia se pronuncie sobre el uso y disfrute de otros bienes, como son las plazas de garaje y trasteros que tienen arrendadas, un bajo comercial y un piso en Llanera, pero, como muy bien dice la Sentencia apelada, en la Sentencia de divorcio el Tribunal solo debe pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar, sin que del artículo 91 del Código Civil se deduzca la necesidad de pronunciarse sobre el uso de otros bienes, sin perjuicio de que puedan las partes instar la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento, si alguna de las partes ha venido disfrutando en exclusiva de determinados bienes comunes, podrá la otra esgrimir el crédito correspondiente contra la sociedad (en este sentido, por todas, Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 10 de Septiembre de 2.009, y de esta Sección 7ª, de 5 de diciembre de 2.008 ).

El recurso debe ser también en esto desestimado.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, la Sentencia apelada la establece a favor de Dª Camila , por importe de 400 €, y con carácter indefinido, en atención a la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro cónyuge, a la edad de Dª Camila (56 años), y a la incapacidad permanente total que tiene reconocida.

El apelante pretende que se deje sin efecto el reconocimiento de dicha pensión, pues entiende que Dª Camila se está embolsando todas las rentas de los bienes gananciales, pero parece olvidar que los rendimientos de los bienes gananciales percibidos por cada uno de los cónyuges se tendrán en cuenta en su momento, a la hora de liquidar la sociedad, y no pueden tenerse en cuenta a los efectos que ahora nos ocupan, siendo evidente el desequilibrio económico que el divorcio produce a la esposa, por la desproporción entre los ingresos de uno y otro cónyuge, procedentes de las pensiones que respectivamente perciben, por lo que tiene derecho aquélla a percibir pensión a cargo de D. Segundo , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , si bien, procede reducir el importe de dicha pensión a la cantidad de 300 € mensuales, teniendo en cuenta el carácter indefinido con que se establece la pensión, y la finalidad de ésta, que no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio (artículo 97 del Código civil ), pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada en el artículo 35 de la Constitución (Sentencias de esta Sección 7ª, de 21 de noviembre de 2.005, 11 de abril, 12 de septiembre y 21 de noviembre de 2.006, 15 de mayo, 9 y 30 de noviembre de 2.007, 4 de diciembre de 2.008, y 9 de febrero y 23 de abril de 2.009, en las que citábamos otras de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 8 de Noviembre de 2.004, de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 31 de Marzo de 2.005, y de la Sección 6ª, de 11 de febrero de 2.002 y 2 de noviembre de 2.004 ), y en el presente supuesto hemos de tener en consideración que el patrimonio resultante de la liquidación de los gananciales va a permitir a ambos ex cónyuges mantener un cómodo nivel de vida; dicha reducción resulta, además, posible en virtud del principio según el cual "quien pide lo más, pide lo menos".

En este particular, por tanto, y en esta medida, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO.- Por último, en relación con los alimentos señalados a favor del hijo que convive con Dª Camila , por importe de 200 € mensuales, sostiene el apelante que su hijo le echó de casa e interpuso contra su padre una denuncia, siendo absuelto con todos los pronunciamientos favorables de los hechos que se le imputaban, lo que sería incardinable en el artículo 152.5 del Código Civil , y daría lugar a la pérdida del derecho a alimentos. Pero lo único que ha probado el apelante a este respecto es que él y una nuera suya fueron imputados por un delito por maltrato familiar, por unos hechos en los que se vieron implicados él, su esposa, una nuera y su hijo Guillermo , y que fue absuelto por Sentencia firme de tal acusación, y el solo hecho de que se haya dado una situación de grave confrontación en el seno de la familia no permite imputar por sí solo al hijo mala conducta, al objeto de privarle de los alimentos, pues no habiéndose alegado la circunstancia del nº 4 de aquel precepto (haber cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación), la mala conducta a la que se refiere el nº 5, ha de ser la desencadenante de la necesidad, y no es este, desde luego, el caso, aparte de que no consta que la actitud del hijo haya ido más allá de la del propio padre, como tampoco consta que fuese el hijo el que provocase la situación que dio origen al incidente.

Sostiene, por otra parte, el apelante que al ser mayor de edad el hijo, los alimentos deben ser los imprescindibles, que para el hijo solo se alegan los gastos de estudios, y que está teniendo un bajo rendimiento académico, por lo que solicita, subsidiariamente, que se limite el derecho a la pensión de alimentos a cinco años. Sin embargo, la prueba practicada pone de manifiesto que el hijo que convive con la madre tiene 19 años de edad, está estudiando en Gijón la carrera de ingeniería técnica informática, y no consta, desde luego, que esté mostrando una actitud pasiva o de falta de motivación, ni un rendimiento extraordinariamente bajo en relación con la dificultad de unos estudios de tales características, pues, por el contrario, consta que acude a clases de apoyo, por lo que no cabe establecer un límite temporal a los alimentos a los que tiene derecho, mientras no conste que haya acabado sus estudios y esté en disposición de encontrar un empleo con el que poder subvenir a sus propias necesidades, o que no acaba aquéllos en un plazo que pueda considerarse razonable.

El recurso, por tanto, ha de fracasar en este aspecto.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segundo , contra la Sentencia dictada el 20 de marzo de 2.009, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón (con competencias en violencia sobre la mujer), en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 119/08, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de cifrar en 300 € mensuales el importe de la pensión compensatoria a favor de Dª Camila , que habrá de abonar el apelante en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.