Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 251/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 251/2009

Juzgado de Primera Instancia Núm. 42 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 630/2008

Sentencia Núm. 34

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 27 de enero de 2010.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 251/2009, interpuesto por el Procurador Sr. Gassó i

Espina, en nombre y representación de Butano Cerdanya SL, parte actora en esta litis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42

de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 630/2008 en fecha 7 de enero de 2009, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por Butano Cerdanya SL contra Repsol Butano SA, absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora"

Segundo.- Comparece la parte recurrente a través del/a Procurador Sr. Gassó i Espina y la parte oponente a través del Procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de enero del presente año, teniendo lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany,

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 368) por los siguientes (f. motivos: 1º) error en la apreciación de la prueba: infracción de l' art. 218 LEC ; nulidad: no se trata de discutir sobre el pago o no de la factura de fecha 29-12-2005, aportada por la actora sino que se discute la existencia misma de la deuda; la actora debió acreditar dicha existencia, sin la cual no estaba legitimada para emitir la factura; la sentencia en su FJ Primero fija la litis: frente a la reclamación en base a dicha factura, por la cantidad de 8.412,94 euros y en el concepto traspaso de cargas de depósito estratégico a refuerzo fondo, se opone la demandada sosteniendo que se le ha cobrado indebidamente; se ha relacionado esta factura con los 1085 envases que se reflejan en los informes de gestión por cuanto en el de 30-11-2005 se traspasan estos envases del depósito estratégico al de refuerzo (doc. 50 demanda) porque se dedujo que el traspaso que se refería en dicho informe era el concepto por el que se facturaba; pero ello no significa que se esté de acuerdo con el concepto por el cual se emite dicha factura en su momento y

ahora se reclama; no s eha aducido el pago de esta factura, sino la inexistencia de deuda que la justificase; se discutió largo y tendido en la audiencia previa sobre la fijación de los hechos objeto de discusión; porque el Juez entendía que había plena conformidad con la factura; y se aclaró la posición de esta parte (min. 22:42 DVD); si se hubiera alegado el pago claro que la prueba del mismo sería nuestra; no es así; todo lo contrario, es Repsol Butano quien debe acreditar de donde se arrastra, desde 1995, la deuda supuesta por esos 1085 envases, por ello se pidió prueba de requerimiento a la demandada de aportación de su documentación contable en base a la cual se habría liquidado; prueba inadmitida en instancia -y en esta alzada-; resalta que en prueba testifical ya se trató si este concepto era facturable y correcto y sostiene que la demandada nunca le acreditó a la actora la existencia de la deuda de 29-11-2005; sin embargo, el FJ Segundo de la sentencia considera que no es un hecho controvertido la entrega de esas 1065 bombonas, centrando la cuestión en si la hoy actora las pagó o no en su momento; 2º) error en la valoración de la prueba: infracción del art. 217 LEC : una errónea fijación de los hechois del debate determina una errónea determinación de la carga de la prueba; se insiste en que no es la actora quien debe probar el pago de los envases, sino la demandada la procedencia de la deuda base de su factura de 29-11-2005; la facilidad probatoria la tiene la demandada; cuando la sentencia dice que habría sido suficiente con que la ahora actora probase que había pagado los envases en su momento, está contradiciendo los criterios de determinación de la carga de la prueba con los que opera; quien tiene la facilidad probatoria es la acreedora y no prueba la base o fundamento de su crédito; difícilmente lo tendrá más fácil la demandada; prescinde de la documental aportada por esta parte y por la testifical so pretexto de que no aportan dato alguno relativo al pago, invoca la sent. de la AP Toledo de 8-11-2000 ; considera que la sentencia incurre en error en cuanto al concepto de la factura de 29-11-2006 , al considerar irrelevante si se libraron los envases como depósito estratégico o de refuerzo; pero no lo es, ese traspaso de la contabilización de los envases, hasta entonces contabilizados como fondo

estratégico, a refuerzo de depósito fue una decisión unilateral de la demandada, sin constituir contraprestación de nada que obligase apagar nada a esta parte; no es un concepto facturable; se remite a las declaraciones del Sr. Florian sobre los conceptos de fondo estratégico y refuerzo de fondo; el fondo estratégico -propiedad de la marca- tiene un carácter excepcional, debe ser solicitado por el distribuidor y autorizado por la marca; posteriormente se traspasan al fondo de refuerzo - propiedad del agente- de esta parte para situaciones de sobreconsumo en invierno como en verano; y debe ser solicitado por el agente; esta parte nunca solicitó ese traspaso; tratándose de un traspaso a refuerzo de depósito ya contabilizado, no genera ninguna deuda a cargo del distribuidor; no es admisible que después de haberse contabilizado como fondo estratégico durante más de 10 años se contabilice sin previo aviso como refuerzo de depósito y se emita una factura a cargo de esta parte; y menos por obedecer todo ello a una estrategia de la marca; se remite asimismo a lo declarado por el Sr. Miguel Ángel (min. 1:03:00 y ss. DVD); del conjunto de la prueba se desprende lo indebido del cobro de esos 1085 envases; inexistencia de deuda: se supone que ese traspaso se habrá hecho antes de 1995 ya que no consta en los informes de gestión que tiene esta parte; posteriores; cuando fueron entregados, Repsol Butano los facturó y cobró, como era costumbre; y como lo advera Florian (min. 7:28 y 7:48 DVD); si todo envase salía con un código y generaba una autofactura ( Florian , min. 32:21 DVD) y se pagaba por transferencia, dónde está el problema en demostrar número de envases, códigos e importe facturados y no cobrados; al ser cargados los importes por transferencia en cuenta del agente, el impago es imposible; según la Sra. Gema (min. 56 DVD), si esta parte no estaba de acuerdo con la factura era por eso; según Miguel Ángel (min. 1:7:00 DVD) los fondos estratégicos eran refuerzos puntuales que se pagaban al ser entregados; el propio Miguel Ángel admite haber confeccionado una nota interna en 11-1-2007 para solucionar amistosamente la cuestión, instando a la hoy demandada a retornar la suma indebidamente cobrada; ya dijo que no existía papel alguno en poder de ninguna de las dos partes que permitiera justificar esa deuda; ni justificación bancaria, ni de entrega, ni de pago; ni uno podía acreditar la entrega ni el otro el pago; el Sr. Luis Alberto también dijo que en los años 90 las entregas se cobraban puntualmente; la única conclusión posible es que la deuda no existe; 3º) cobro de lo indebido: insiste en que se deben de restituir 8.412,94 euros; se pagó o por cargo directo en cuenta o a través de compensación con comisiones o abonos; pero no se prueba el débito; invoca la sentencia de la AP Salamanca de 21-7-2005 invoca la presunción de error en el pago del art. 1901 CC y la consecuente -en su tesis- necesidad de prueba de lo contrario, de la justa causa, a la parte que cobró; la sentencia de instancia eleva la emisión de una factura a presunción de deuda, limitando con ello mucho la defensa del deudor, a sólo la prueba del pago. Postula la revocación, la íntegra estimación de la demanda y la imposición de costas a la demandada.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 407 y ss.) por los siguientes fundamentos: 1º) la sentencia de instancia es acertada: no se sostiene en absoluto lo alegado por la actora; en una especie de mutatio libelli encubierta, ahora, en vía de recurso, nos dice que el objeto del proceso no es lo que discutió en instancia; sino otyro; nunca puesto en el debate; la actora se centró en el supuesto previo pago de los 1085 envases; ahora pretende que nunca admitió que la factura versara sobre esos 1085 envases; y eso que se discutió más de 10 minutos sobre el objeto del proceso; no puede prosperar ese primer motivo; no hay tampoco ninguna valoración errónea de la carga de la prueba; el pago de los envases debe probarlo quien lo invoca; cómo se pretende que la demandada prueba un hecho negativo?; cómo se prueba un impago?; 2º) la prueba en segunda instancia no procede; no fue indebidamente denegada en instancia; la contabilidad de Repsol sólo existe a nivel estatal, no de zona de distribución, lo que hace muy difícil encontrar así un cobro inexistente cuando lo más sencillo es aportar el extracto del banco acreditativo de que se pagó; 3º) el objeto del procedimiento no era otro que si se habían pagado o no esos 1085 envases en 1995; siempre se ha admitido por esta parte que a mediados de los 90 se entregaron una serie de bombonas, por un pico de consumo, no pudiendo precisar si en invierno, en verano o en un puente; pero sí que se estableció claramente que nunca se abonaron; al actualizar los sistemas de gestión, saltó el dato de que existía ese stock de bombonas sin abonar desde 1995; por ello se emitió la factura; la hoy actora siempre mantiene que los había pagado antes y que esta era la razón de improcedencia de la factura; ahora nos dice que no eran debidos ni facturables;

4º) no hay ninguna infracción del art. 217 LEC : la tesis de la actora es que pagó esos envases; pero no lo demuestra; se limita a decir que como toda bombona sale con código y autofactura de fábrica, cuando se recibe ya se ha cargado en cuenta, ya se ha pagado; pero no lo demuestra; por no conservar los datos bancarios; no se puede pedir a la parte demandada que pruebe un hecho negativo; da por cierto que en 1995 entregaron los 1085 envases y que no se pagaron; resalta que la testigo Doña. Gema admitió que en 2005 no se opusieron a que pasaran los envases del depósito estratégico al fondo de refuerzo; el testigo Don. Florian dejó claro que fue la central de Madrid la que les informó de los más de mil envases no pagados; también dejó claro que cuando el fondo es del distribuidor se paga por éste; el fondo temporal de invierno, de verano y el de refuerzo; el de refuerzo sirve para puntas de venta importantes, en invierno, que se le ceden temporalmente en lugar de obligarle a tener incorporadas una serie de botellas de más durante todo el año; el problema es que vienen como fondo estratégico y Repsol Butano a nivel nacional entendió a partir de un momento dado que si se mantienen durante cierto tiempo es que son necesarios de forma permanente y entonces se facturan; ya había ese tipo de depósitos en 1995; si estuvieran como fondo de refuerzo no estaríamos probablemente aquí; ello significa que ese contingente de botellas estuvo en el fondo de maniobra de la actora gratuitamente hasta que la empresa conoció su error y lo facturó; cuando un fondo de maniobra realmente permanece porque es imprescindible para funcionar al día a día, entonces se debe de cobrar; el fondo estratégico no se paga cuando sale de fábrica; pero para usarlo el distribuidor debe pedir permiso (min. 25:47 DVD); como se dijo haberlos abonado, debe probarlo la actora; no se niega su suministro. Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora, distribuidora de Repsol Butano en su zona, entre otras actividades, desde 1995, con sucesivos contratos de 1995, 2002, 2005 y 2007 (f. 21 y ss.), reclama 8.412,94 euros que sostiene pagados indebidamente con cargo a la factura de la ahora demandada, núm. 2000219295, de fecha 29-11-2005, en parte por pago y en parte por compensación de créditos; en primer lugar, reconoce haber recibido dicha factura por fax de 22-2-2006, relativa a los meses de noviembre de 2005 a febrero de 2006, por importe de 8.412,94 euros en concepto de "traspaso de cargas del depósito estratégico a refuerzo de fondo", a razón de 2.103,24 euros cada mes (f. 94); reconoce que por cargo en cuenta abonó sólo los cargos de noviembre y diciembre de 2005 (f. 124), devolviendo los de enero y febrero; sostiene que la total factura era errónea e improcedente; en segundo lugar, entiende que la factura núm. 7102700084, de comisiones de liquidaciones por suministros de noviembre de 2005, de 30-11-2005, (f. 96), por 17.954,10 euros, es errónea y debiera ser por importe de 15.310,87 euros; y que dicha diferencia de 2.643,23 euros debió reflejarse en la 2000219295 de 29-11-2005; ese error ha provocado perjuicios fiscales (30% del impuesto de sociedades sobre esa diferencia); solicita su rectificación; en tercer lugar, entiende que se dejaron de abonar comisiones DMF entre febrero y noviembre de 2006 por importe de 927,58 euros que, en cambio, se compensaron unilateralmente en la 2000219295; en cuarto lugar, sostiene que se dejaron de abonar a la hoy actora por la demandada las comisiones complementarias de julio de 2006 a abril de 2007 por importe de 2.952,99 euros; todo lo que determinó un cargo en cuenta de un diferencial deudor de 325,89 euros facturado como 2200873703 (f. 121); consecuencia de todo lo cual la actora entiende que a fecha de la demanda ha abonado por entero (mitad más o menos por pago y el resto por compensación) el importe de la factura 2000219295; la improcedencia de la misma procede de responder a un concepto que ya fue pagado en su día, con anterioridad a 1995, en que dice haber solicitado un nuevo y obtenido de la demandada 1.085 envases vacíos para poder suministrar sin problemas ante un puente festivo; que pagó a su entrega; y que después, cuando quiso devolverlos, se le dijo (Don. Luis Alberto ) que no hacía falta y que quedarían en su poder como refuerzo del fondo de maniobra; esos 1.085 envases constan en los informes de gestión de enero de 1995 a abril de 2001 como refuerzo de fondo de maniobra (f. 127 y ss.), en mayo de 2001 como fondo estratégico (f. 132) y aparecen en mayo de 2003 y enero de 2005 (f. 133 y 135) como depósito estratégico y en noviembre 2005 y agosto de 2007 como refuerzo de depósito (f. 136-137).

b) Acompaña la demandante un correo electrónico de 8 febrero 2007, reiteración de otros de fecha 28 diciembre 2006 y 22 febrero 2006 dirigidos a la parte demandada explicando su tesis, sin respuesta (f. 138 y ss.); así como carta del bufete Fernández de cuatro octubre 2007 reclamando la cantidad objeto de este pleito (f. 141-143).

c) Al contestar la demanda, Repsol Butano admite que en 1995 entregó una serie de bombonas para hacer frente a un pico de consumo que podría corresponder a vacaciones, un puente, o algún otro acontecimiento y que nunca fueron abonadas; ya pasado el año 2000, un cambio en el sistema informático de esta parte reveló la existencia de ese stock de botellas no abonadas; niega por tanto la obligación de pago que se afirma por la actora; en todo caso, es la actora que afirma haber abonado dichas botellas de su entrega quien debería acreditarlo; sucesivos contratos (f. 178-308) y factura de 29 noviembre 2005 (f. 309).

d) En la audiencia previa celebrada el 23 septiembre 2008 (f. 314 y ss. y DVD) las partes fijaron los hechos objeto del debate: se discute si existió pago o no de las 1.085 botellas y la procedencia del pago; se acompaña una nota interna de Repsol, de 11 enero 2007 de D. Miguel Ángel dirigida a D. Alberto , explicando la reclamación de la hoy actora, que se le han ido reteniendo comisiones complementarias sobre retimbrados, por estar adeudando 770,24 ?, recordando que en todos esos años estos refuerzos se cobraban puntualmente, y rogando el abono de las cantidades pagadas por Butano Cerdaña S.L. (f. 319); se acompaña también un extracto de un manual de actuación administrativa y de gestión de las agencias de Repsol Butano de 2007 (f. 320 y ss. y 340 y ss.) del que resulta que, respecto del fondo de maniobra, todo aumento de depósito de envases y contenedores conlleva un abono de los envases al contado o por pago aplazado previa solicitud a través de la dirección territorial y con autorización de la dirección comercial de envasado; y al revés, en caso de reducción, se abonan a la agencia los importes de los depósitos realizados mediante operaciones complementarias; asimismo, respecto a los refuerzos de depósitos de envases y contenedores,

resulta que son aquellos envases que con carácter excepcional se proporcionan a las agencias para atender picos de demanda temporales; es el responsable comercial quien analiza, a iniciativa de la propia agencia, la necesidad de aumentar el stock de envases, comunicándolo a un delegado comercial, quien aprueba la propuesta y lo comunica a la dirección de producción y logística y a fábrica, autorizando la retirada de dichos envases de factoría; finalizado el período por lo que se autorizó refuerzo de fondo de maniobra, la agencia debe retornar todos los envases y si ello no ocurriese la dirección territorial debe gestionar la recuperación de los envases servidos como fondo de refuerzo; no hay contraprestación por los envases a las agencias ya que estos depósitos siguen bajo control de Repsol Butano; el depósito estratégico, en un fondo autorizado con carácter muy excepcional y sólo por razones de dificultades de reparto o zona; actualmente no se concede.

e) En el juicio celebrado el 17 diciembre 2008 (f. 354 y ss. y DVD) declararon como testigos Don. Florian (min. 1:55 y ss. DVD), empleado de la demandada hasta hace poco, quien manifiesta que conoce la relación contractual entre las partes, que no recuerdo exactamente los informes de gestión y a la vista de los mismos señala que son los formatos habituales; los pedidos son de cargas y consisten en que se llevaron los envases vacíos a factoría y se retiran llenos; salen con un código; y se pagan por cargo; en cuanto los envases distingue varios fondos de envases: cuando es el fondo normal, de maniobra, de un distribuidor, el envase se paga cuando se entrega; si son fondo estratégico no se paga ni ganas ni casco; si pasan a fondo de maniobra hay que pagar las cargas de gas; porque pasan a propiedad del distribuidor; el fondo de maniobra es del distribuidor, es el conjunto de envases con los que normalmente trabaja éste; se paga con su entrega; el fondo de invierno, de verano o, en general, de refuerzo, sirve para atender un pico determinado; se pagan cargas y no botellas, que tiene que devolver; luego también existe un fondo estratégico que es propiedad de la marca y sirve para facilitar el transporte; son fondos puntuales;

aquí las 1085 botellas constaban como fondo estratégico y se pasaron a refuerzo por una directriz general de la empresa, unilateral, para toda España; y se facturaron; el fondo estratégico no tenía contraprestación económica, no se pagaba; los fondos los decide siempre la marca; cuando se trata de un refuerzo es el agente el que pide su ampliación; en el informe de abril de 2004 no aparece el fondo estratégico; el testigo no sabe dar razón del porqué; en otros informes sí aparece; para tratar el problema que hoy nos ocupa se reunieron el declarante y los Sres. Inocencio y Miguel Ángel ; hicieron una serie de averiguaciones y finalmente no encontraron información suficiente y fue la central quien dio el dato; aparecieron 1085 botellas de fondo estratégico como causa del cargo al haberse tenido que pasar por directriz interna a fondo de maniobra, del parque de un propio distribuidor; a la vista de la nota interna del 11 enero 2007 (f. 319) la recuerda; estuvo en la reunión; más que reconocer que se debía devolver indica que todos los datos apuntaban a la devolución; el fondo estratégico no se paga cuando sabe de fábrica y lo normal es que el distribuidor, para utilizarlo, requiera permiso; butano Cerdaña S.L. tenía picos en varias épocas del año; pero no puede precisar; la posibilidad de que se tratara de un error de entrada, y que fueran fondo de maniobra en lugar de fondo estratégico es difícil porque llevan un código de salida; en 2005 se le sigue que no se van a dar más fondos estratégicos y que esos fondos pasan a ser del distribuidor o se devuelvan; no puede precisar si se obligó a todos para asumir esos fondos o se les permitió devolverlas; la idea era que pasar a ser fondo de maniobra; si salieron como fondo estratégico no se pagaron; todos saben con un código; si es para fracturar, se factura y se paga; no encontraron informes internos ni ingresos bancarios al respecto; se pidió justificación al agente; si él hubiese probado el pago se le hubiera devuelto el pago enseguida; ellos siempre han dicho que se les cargaban las botellas que estaban pagadas; para él el problema está en que en un momento determinado aparecen como fondo estratégico; si hubieran aparecido como fondo de refuerzo no estaríamos aquí; aparecen en 1995 como refuerzo; los estratégico se darán por problemas de transporte; Doña. Gema (min. 41:22 y ss.

DVD), administrativa de la actora, que manifiesta que trabaja para la actora; el censo de envases se refiere envases vacíos; tanto si estamos hablando de un fondo de maniobra como del depósito estratégico; las cargas se pagan a los siete días; a la vista del informe de gestión de 30 noviembre 2005 (f. 136) hay un reajuste considerando que los 1085 envases vacíos de un depósito estratégico para San a ser refuerzo de depósito, sin costo alguno; la factura es precisamente por ese traspaso; para ella carece de sentido dicha factura; las cargas que se cobran ahora ya se pagaron en su día; no se pidió este reajuste; en el informe de 30 abril 2004 (f. 134) no consta ningún envase como refuerzo ni como fondo estratégico; puede ser un error; de vez en cuando se comprueba el número de envases; recuerda la reunión; Repsol no pudo aclarar el porqué de la factura; no conservan libros de 1995; en el papel, los envases se consideran vacíos pero puede que estén llenos; no se intentaron devolver; se utilizaron; para ella son envases que siempre fueron en concepto de fondo de maniobra; se tienen en el almacén para ser utilizados en un momento determinado; no se sabe cuándo se entregaron; por eso no se sabe exactamente cuándo se pagaron; la primera referencia que tienen este 1995; no han consultado los datos bancarios; no os conservan y habría que pedir un extracto banco; de haberse pagado debería haber un reflejo bancario; declara el Sr. Miguel Ángel (min. 59:35 y ss. DVD), ex empleado de Repsol Butano; conoce el problema; recuerda la reunión; por lo visto se trata de un fondo estratégico, que sería un número determinado de botellas para poder tener suficiente fondo para servir a los clientes en un momento de emergencia, que estaban en poder del distribuidor, y de repente hubo un cargo que Butano Cerdaña SL no comprendía; ninguna de las dos partes tenían ninguna justificación, ni de la entrega del pago; no consiguió averiguar nada; quien decidió ese traspaso fue Repsol; en principio sin contraprestación; no sabe si en Madrid constaba o no el pago; Butano Cerdaña SL no negaba la entrega; decía que estaba pagado; el cargo vino de Madrid;

los refuerzos se pagaban; Don. Luis Alberto (min. 1:8:25 y ss. DVD), conoce a la demandada y era empleado de Repsol, jefe de factoría; sabe del conflicto; no era su responsabilidad; la factoría se limitaba a enviar los papeles que se generaban día a día por el movimiento; antes de 1995 la actora solicitó un material en depósito; se refiere a un código; nuera venta; era un pedido extraordinario que se daba por razones de estrategia; sería por 1987; lo que no recuerda si eran 1085 envases; no sabe si se abonaron o no; no sabe si lo que consta en los informes de gestión son envases pagados o no; cuando habla de depósito se refiere a los de refuerzo.

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 7 enero 2009 (f. 356 y ss.), desestima la demanda; entiende que la actora sostiene que al momento de emitirse la factura 29 noviembre 2005, las 1.085 bombonas entregadas en 1995 estaban ya abonadas desde su entrega; mientras que la demandada sostiene que nunca fueron abonadas hasta que se advirtió en 2005, momento de su facturación; para concluir que el eje de la cuestión está, admitida su entrega, en la prueba de su pago.

Hace un largo dispositivo de la doctrina de la carga de la prueba, absolutamente genérico, y concluye que la actora no aprobado el pago en su día de los envases facturados; y recuerdan que esa prueba es también un requisito para reclamar como indebido el pago efectuado, que es lo que se está ejercitando en este pleito (art. 1900 CC ).

El primer motivo del recurso aduce nulidad de la sentencia por infracción del art. 218 LEC al confundir, en tesis del recurrente, el objeto de la litis.

No puede prosperar.

Es cierto que la sentencia resuelve el caso con relativa simplicidad, entendiendo que admitida la recepción de las botellas por la actora y no acreditado su pago a su debido tiempo, nunca fueron pagadas y por tanto la factura de 29-11-2005 respondía a una deuda verdadera y exigible. Olvidándose de agotar si la deuda era debida por alguna otra razón. Pero la base de la petición de la actora siempre se ha sustentado en que la deuda era improcedente por cuanto las botellas debieron ser pagadas a su recepción. Fiando, tal vez, a que la ausencia de base documental por ambas partes acerca de dicho pago pudiera cargar a la hoy demandada, en tanto acreedora, con la carga de la prueba de aquel crédito, ignorando o soslayando que, en esta litis, la actora que pide la devolución de lo pagado errónea o indebidamente debe probar ante todo ese pago, su improcedencia y la ausencia de otra causa.

Cuarto. El segundo motivo aduce errónea apreciación de la prueba por infracción del art. 217 LEC. Y lo basa en una errónea fijación de los hechos del debate, algo que ya hemos visto más arriba que no es así.

La base de la demanda es que el pago -parcial o total, esa es otra cuestión- exigido por la factura de 29-11-2005 fue indebido porque tal deuda era improcedente al haberse ya abonado esos envases.

Lo que nos enfrenta -algo que ciertamente la sentencia de instancia no ha hecho con tanta profundidad- con el análisis de la procedencia del cargo en función de la naturaleza del fondo o depósito a que pertenecían realmente los 1.085 envases que originaron el conflicto.

Al parecer, tanto de las declaraciones de la administrativa Sra. Gema como la documental aportada por la actora pero confeccionada por la demandada, especialmente los informes de gestión más antiguos, que datan de 1995, resulta que los envases de marras estaban en poder del agente como refuerzo de un fondo de maniobra. Refuerzo que, en principio, acarrea la obligación de pagar por la carga de gas, pero no respecto a los envases, que hay que devolver pasado el período extraordinario por el cual se concedió.

Por la razón que fuera, a 31 mayo 2001 aparecen consignados en el informe de gestión como integrando un fondo estratégico y lo mismo sucede en el informe de gestión de 31 mayo 2003 y en el de 31 enero 2005; curiosamente, en cambio, en el de 30 abril 2004, en los apartados relativos a depósito estratégico y refuerzo de depósito aparece un cero. Y en el 30 noviembre se rectifica definitivamente, pasando de depósito estratégico a refuerzo de depósito, lo que sin duda ninguna provocó la factura origen de este litigio. En informes posteriores, como el de 31 agosto 2007, ya aparece como refuerzo de depósito.

Ese no es el origen del problema, como se quiere hacer ver. Hasta aquí, todo indicaría una simple rectificación de un error en cuanto un concepto. Lo que inicialmente ya constaba como refuerzo -y esa calificación es la que defiende la actora en su demanda- volvía a tener esta consideración.

La parte actora considera que este contingente de envases debió de pagarse a su entrega. No es lo que resulta ni de lo declarado por el Sr. Florian ni del manual de gestión acompañado, ni de la evidente falta de prueba de dicho pago.

También ha señalado que el pago debió acontecer mucho antes. Puede ser verosímil, en la línea de lo declarado por el Sr. Luis Alberto , que sitúa el pedido de refuerzo sobre 1987. Pero esa declaración no constituye prueba ni de la fecha de dicha entrega ni de su pago. De lo que no hay duda -ambas partes lo admiten- es de la entrega de las bombonas en cuestión por la hoy demandada a la hoy actora.

Es, por otra parte, perfectamente posible que se conserve un informe de gestión de 1995 y no se conserven otros anteriores, incluida la documentación que haría o podría hacer prueba del supuesto pago. Por parte de ambas partes parece claro que se carece de tal documentación.

Y hasta explicable, por cuanto las empresas no suelen mantener documentación más allá del plazo de cinco años a que fiscal y mercantilmente vienen tradicionalmente obligados a su conservación.

Debemos partir, incluso presumir del conjunto de las pruebas de que disponemos, especialmente de las documentales, de que estamos ante un contingente que, de entrada, no debía ser pagado a su entrega sino devuelto al final de un período determinado, que tampoco conocemos, por lo que no aparece en absoluto como consecuencia lógica de los datos que tenemos que dichos envases estuvieran pagados como pretende la actora.

No simplemente por el hecho de no negarse la entrega de los envases y de esa falta de pruebas del pago, como hace la sentencia, debe presumirse la deuda en su día reclamada. En eso no podemos compartir el criterio de instancia, ya que no albergamos duda de que no se trató de un simple pedido de gas. Los envases no llegan a poder del distribuidor como simple casco o continente, sino como un refuerzo para cubrir un pico de demanda. Aunque, por la razón que fuera, acabó en su poder durante muchísimo más tiempo.

No hay errónea valoración de la prueba por infracción de la carga probatoria. La hoy actora sostiene un pago indebido por previo pago. Debe probarlo (art. 1900 CC ). Y no puede probarlo porque realmente nunca se pagaron a su entrega si, como sostiene la actora, formaban parte de un fondo de refuerzo al fondo de maniobra.

No puede prosperar el motivo.

Quinto. Otra cosa es la procedencia de la deuda, de la facturación y cobro en noviembre de 2005, de unos envases que podían llevar más de 10 años en poder del distribuidor y más que probablemente en uso de un mismo.

Lo discutible y discutido es, por tanto, si por una decisión unilateral de Repsol, aunque sea para toda España, pueda fracturarse a un agente distribuidor, a partir de un cierto momento y fuera de las previsiones del contrato, este contingente; que, en principio, no ha hecho efectivos estos envases con anterioridad. Casos como éste, probablemente, en que un contingente de envases fruto de un antiguo refuerzo o de un contingente estratégico no devueltos acaban siendo usados como parte del fondo de maniobra del distribuidor son, sin duda, la razón y el origen de dicha circular o directiva interna que obliga a facturarlos.

De lo que no hay duda ninguna, en buena lógica obligacional y en base al principio de la buena fe negocial, que si unos envases que se entregaron sólo en depósito y por tanto sin cargo, acaban usándose como parte de un parque normal o fondo de maniobra del depositario, este deba devolverlos o correr con su coste como si procediera de una remesa o pedido normal.

Cree la Sala que una facturación en tales condiciones, en base al contrato -considerándolos parte de fondo de maniobra- y sin necesidad de ninguna circular unilateral de la marca, sería perfectamente amparable en Derecho.

Pero es que es más, de la cláusula novena del contrato de 2002 , vigente al momento de los hechos que nos ocupan, resulta que los envases son propiedad de Repsol y el agente responde de los mismos como depositario, de forma que si en un inventario resultaran existencias de envases superiores -lo que parece que detectó el sistema informático en 2005- a las contractuales, debería de exigirse que fuera el exceso reintegrado a Repsol al igual que, de no hacerse, computándolos como perdidos, si fueran inferiores a las que debieran existir, debería ser la agencia la que abonara su importe.

Por tanto, parece que lo que debió exigir Repsol en primer lugar, según el contrato, era la devolución inmediata de esas 1.085 botellas, algo que tampoco nos consta. Como tampoco hay constancia de que la agencia haya intentado devolver dicho contingente.

Pero han pasado ya cuatro años. Y, si no hay duda de que, de no acceder a una devolución pedida por la marca a la agente, procedería su facturación, no parece que otra deba ser la solución cuando, hasta esta demanda, han pasado dos años y medio sin que la hoy actora haya hecho tampoco absolutamente nada para cumplir con ese deber de devolución.

No puede prosperar el motivo.

Sexto. El tercer motivo aduce improcedencia de la deuda. No puede prosperar. Además de lo ya señalado, hay que tener en cuenta que la declaración de la Sra. Gema apunta sin lugar a dudas a que se usaban esos envases por parte de la actora, no por un período determinado y excepcional, en correlación con lo que es un fondo de refuerzo, sino formando parte del fondo de maniobra.

Debe, por tanto, concluirse que la deuda procede, existe a fecha de la demanda y no consta saldada con anterioridad a la misma. En ese sentido la sentencia debe ser confirmada prácticamente por los mismos fundamentos.

Séptimo. No debemos abordar, dados los límites del artículo 465.4 LEC , si resulta totalmente pagada, en parte por cargo en cuenta -algo indudable que ambas partes admiten- y en parte por compensación de comisiones no abonadas. No hay duda que en la demanda se invoca un pago de la factura de noviembre de 2005 en parte a través de cargos en cuenta y en parte a través de compensación que comisiones no abonadas por la hoy demandada. No hay duda tampoco de que este es un punto prácticamente no discutido en instancia y en absoluto presente en el debate de alzada, aunque la sentencia debió entrar a dilucidar este punto, a la vista de la demanda. A mayor abundamiento, aunque no debamos formalmente abordarlo, en todo caso no aparece que se hubieran debido de pagar necesariamente, aunque realmente se hubieran devengado esas comisiones, por cuanto, invocada una situación de débito por la demandada al contestar la demanda, causa de suspensión de su pago, no se ha hecho el menor esfuerzo probatorio para desvirtuar esa causa justificativa de su impago, según el contrato de 21 enero de 2002, vigente en el momento en que debieron devengarse -cláusula decimotercera apartado cuatro -.

Todo lo que nos debe llevar a la desestimación íntegra del recurso y a la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Octavo. Las costas de la alzada se imponen por ministerio de la ley al recurrente que ha de ver desestimado íntegramente el recurso y plenamente confirmada la sentencia de instancia (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 630/2008 (Rollo núm. 251/2009) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 4 de febrero de 2010 y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.