Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 226/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

DON JUAN MANUEL RIOS NIETO, Secretario en funciones de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva.

CERTIFICO.- Que en el Rollo núm. 226/09, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 381/07, procedentes del Juzgado de

Primera Instancia núm. 2 de

Moguer, se ha dictado la siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 226/2009

Procedimiento Juicio Ordinario número: 381/07

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Moguer

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 10 de Marzo de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 226/07 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Moguer en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Maria Duque Mora en nombre y representación de Dª Amalia , D. Valentín , Dª Elsa , Dª Loreto , D. Juan Pablo , D. Apolonio , D. David , y D. Gabino .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de Marzo de 2009 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Rosa Maria Duque Mora en nombre y representación de Dª Amalia, D. Valentín, Dª Elsa, Dª Loreto, D. Juan Pablo, D. Apolonio , D. David, y D. Gabino, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de 22 de Abril de 2009 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos fueron remitidos los autos a esta audiencia Provincial para la resolución de dicho recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hoy recurrentes residencian su primera Alegación en la queja por la desestimación en la Instancia de la invocada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y así se expresa que en el Fallo de la Resolución criticada se condena a la demolición de unas obras "que el Juzgador entiende como ilegales, siendo esta condena un ejemplo claro de acto de disposición y no de mera administración puesto que con ello se afecta claramente a las facultades que integran el derecho de propiedad", añadiéndose que "desde un principio no se ha producido por el Juzgador una delimitación clara del objeto del pleito, produciéndose con ello una indefensión".

Motivo este de recurso que debe ser desestimado pues precisamente desde un principio, desde la presentación y admisión de la Demanda, se conoce "el objeto del pleito" que no es otro que la concreta petición de los Demandantes de Demolición de unas Obras que se consideran ilegales y consiguiente restitución de ese edificio sito en la urbanización la DIRECCION000 , bloque NUM000 , calle DIRECCION001 de Mazagon a su estado originario, solicitud que se efectúa al amparo de los artículos 397 del Código Civil, 7.1,12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal por consiguiente no se trata de una acción de Impugnación de acuerdos Comunitarios sino que nos hallamos ante una acción de naturaleza obligacional no real y en este contexto en modo alguno puede prosperar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a la necesidad de haber sido también demandados los cónyuges, pues al amparo del articulo 1385 del Código Civil cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y Derechos comunes por vía de acción o de excepción , por ello al haber sido demandado uno de los cónyuges no es necesaria como se pretende la presencia en el proceso del otro.

Las restantes alegaciones formulas en el escrito de recurso deben ser analizadas y resueltas a la luz de dos principios básicos:

a.- Que las obras objeto de la Demanda fueron ciertamente realizadas y ejecutadas.

b.-Que el soporte jurídico de esas obras lo constituye no un acuerdo Comunitario sino la ausencia o inexistencia de acuerdo alguno de la Comunidad.

Efectivamente del caudal probatorio desplegado en el procedimiento hemos de concluir, pese al esfuerzo dialéctico de los recurrentes, que se efectuaron en el citado Edificio por dichos demandados unas obras de modificación de su configuración, consistentes en la extensión y ampliación de las terrazas de las viviendas de la primera planta.

En el recurso se alude a la existencia en el Edificio de otras obras mas a estos efectos debe distinguirse entre aquellas obras que ejecuta la Promotora, las cuales no constituyen el objeto de este pleito y las concretas modificaciones ejecutadas por los demandados que conforme al acervo probatorio desplegado han de calificarse como de alteración de la configuración del edificio y que constituyen la materia litigiosa , pues como exponíamos ninguna duda ni en la Instancia, ni en esta alzada, existe respecto de la ejecución de esas obras con las características ya reseñadas.

El carácter jurídico que ostentan las terrazas y balcones de un Edificio constituye una cuestión que se encuentra suficientemente estudiada en la resolución combatida y ex articulo 396 del Código Civil no gozan del carácter de elementos privativos de las viviendas que tienen acceso a las mismas, salvo que exista un acuerdo de desafectacion y esta declaración no puede y no queda desvirtuada por el contenido de las escrituras publicas de compraventa en donde evidentemente se alude a los elementos comunes del Edificio, elementos comunes en donde por imperativo legal deben incluirse esas terrazas.

Se argumenta por los Apelantes que el Juzgador calificó estas obras de "ilegales" y ciertamente no otro calificativo merecen pues han afectado a los elementos comunes del Edifico , a su propia fachada, a su estructura, modificando su configuración, careciendo tal acción de soporte legal, como acertadamente recoge el Juzgador de Instancia "no existe en esta Comunidad ningún acuerdo que determine la desafección de las terrazas a nivel y la modificación del titulo constitutivo".

Se cita en diversos momentos del proceso el Acuerdo de la Junta ordinaria de la Comunidad de fecha 28 de Agosto de 2004.

Analicemos tal pretendido Acuerdo.

En el Acta extendida al efecto se reseña tras la indicación de la hora, día y relación de asistentes "que se reúnen para tratare el siguiente orden del día:

a.- Lectura y Aprobación del acta anterior.

b.-Aprobación en su caso del presupuesto para 2004-2005.

c.-Elección de nuevos cargos para la comunidad.

d.-Ruegos y Preguntas.

Y es en este ultimo apartado donde el Presidente informa a los propietarios que "los vecinos de la planta primera han estudiado la posibilidad de alargar las terrazas hasta el muro central y al estar todos de acuerdo se le ha planteado esta posibilidad a la constructora y al ayuntamiento siendo la respuesta favorable, por lo que desean conocer la opinión del resto de propietarios del bloque antes de que se apruebe en la correspondiente junta extraordinaria de la manComunidad y tras un breve debate se realiza la correspondiente votación".

En su consecuencia no es dable apreciar Acuerdo alguno que ampare y justifique las obras objeto de litis , como hemos examinado , no constaba ese asunto en el orden del día sino que es en el turno de ruegos y preguntas donde simplemente se informa por el Presidente de una determinada posibilidad de unas obras propuestas por unos comuneros, defiriéndose la adopción del oportuno acuerdo en si a la correspondiente Junta Extraordinaria y pese a ello los comuneros demandados ejecutaron esas obras de ampliación de las terrazas y de alteración y modificación de la configuración del edificio.

Estas aseveraciones determinan que no pueda hablarse de caducidad de la acción ejercitada , pues no nos hallamos, es de insistir, ante una acción de Impugnación de un acuerdo comunitario, por la simple razón de que no existió ese acuerdo.

Finalmente en materia de costas procesales se expresa por los recurrentes que "al tratarse de un caso evidente de serias dudas de Derecho", "no cabria la condena en costas a los demandados"

No compartimos esta alegación de los recurrentes , pues cuestión distinta de la existencia de dudas es que el resultado de las pruebas practicadas no conduzcan al éxito de las alegaciones planteadas por los demandados pues ello no constituye ni duda de hecho, ni duda de Derecho, evidentemente hasta el dictado de sentencia Firme las partes de todo procedimiento discuten y ofrecen posibilidades jurídicas distintas que se debaten judicialmente pero ese concepto de debate jurídico no genera per se y de manera automática las dudas a las que se refiere el articulo 394 de la Ley Adjetiva .

El Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su Resolución ninguna duda de Derecho razonó que justificara la no imposición de las costas procesales y esta Sala comparte plenamente ese criterio, pues no apreciamos la concurrencia de dudas ni de hecho, ni de Derecho.

El recurso pues debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La desestimación integra del recurso lleva consigo conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena a la parte Apelante en el pago de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Maria Duque Mora en nombre y representación de Dª Amalia, D. Valentín , Dª Elsa, Dª Loreto, D. Juan Pablo, D. Apolonio, D. David, y D. Gabino contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero Dos de Moguer en fecha 23 de Marzo de 2009 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución , condenando a la parte Apelante al pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO , ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS.-Rubricados.-PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior Sentencia, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES , estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha, de lo que certifico.-

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos procedentes, expido el presente que firmo en Huelva a veintiocho de Abril de dos mil diez.