Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 866/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00034/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008841 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 866 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 195 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de TORREJON DE ARDOZ

De: Dulce

Procurador: ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Contra: Jose Pedro

Procurador: GLORIA INES LEAL MORA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas de divorcio, bajo el nº 195/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Dulce , representada por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencía.

De otra, como apelado, Don Jose Pedro , representado por la Letrado Doña Gloria Leal Mora.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO interpuesta, manteniendo las medidas dictadas en la sentencia de divorcio de 31 de marzo del 1998 dictada en los autos 62/98 de este mismo Juzgado, manteniéndose las medidas allí acordadas, salvo en lo siguiente:

1) El padre de la menor deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de la menor la cantidad de 660 euros mensuales, cuantía que se fija desde la fecha de esta sentencia y por tanto a partir de la mensualidad de noviembre del 2008 . La pensión se debe abonar en mensualidades anticipadas, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuanta corriente que designe la madre, esta cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C., cada uno de enero y los gastos extraordinarios de la menor serán por mitad de ambos padres.

2) y si condena en costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado ene l término de cinco días.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Dulce , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Jose Pedro escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en esta alzada se ha subsanado el trámite de contestación a la impugnación planteada por el apelado, habiendo presentado la recurrente escrito de fecha 10 de noviembre de 2009, de contestación a la impugnación formulada por el apelado, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija, con cargo al padre, se establezca el importe de 1.000Ñ mensuales; hace mención al notorio aumento de la posición económica y patrimonial del apelado, en razón de su nueva actividad, enmarcada en el ámbito mercantil y de dirección y gestión o administración de las sociedades de las que es dueño o partícipe, con mención a la holgada capacidad para afrontar aquél gastos elevados, a la indemnización recibida por su anterior trabajo, al patrimonio inmobiliario con el que cuenta, a los ingresos que percibe la esposa por todos los concepto, debiendo afrontar un pago de préstamo hipotecario y al aumento en los gastos escolares de la hija, por razón de la escolaridad, inglés, cursos, etcétera.

La parte apelada, por vía de impugnación, reiterando los alegatos expuestos en su momento en el escrito de contestación a la demanda, solicita que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos establecida en su momento en el convenio aprobado por sentencia de divorcio de 31 de marzo de 1998 .

En esta alzada se subsanó la omisión del traslado a la parte apelante de dicho escrito de impugnación, habiendo presentado dicha recurrente contestación a dicho escrito de impugnación, con fecha de 10 de noviembre de 2009, reiterando las pretensiones planteadas en el escrito de formalización del recurso.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de modo que se hace preciso un análisis comparativo entre la situación anterior, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia y se aprueba el convenio mediante dicha resolución, y la posición actual del grupo familiar, en lo que se refiere a la actual situación profesional y económica del obligado a la prestación, progenitor no custodio, de aquél progenitor que tiene la custodia, y a las necesidades y gastos actuales, de toda clase, de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar y a los que afectan a su preparación y formación en todos ámbitos, pues en el caso en el que se haya producido alguna alteración sustancial en cualquiera de los aspectos antes aludidos, será posible, entonces, acceder, a la modificación que se pretende, aunque no de modo total, y en el sentido interesado en el presente supuesto por la recurrente, según se dirá después, valorando en su justa medida y términos la modificación que ha operado en la situación profesional, empresarial y económica del obligado a la prestación y en lo afectante a los nuevos gastos de la hija, pero sin olvidar que la pretensión debatida lo es en sede de procedimiento de modificación de efectos, recordando que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas derivadas de los ingresos que percibe por su trabajo y de las rentas que percibe por consecuencia de la titularidad de una vivienda que tiene alquilada.

Conviene tener presente que la posibilidad contemplada en el artículo 90 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que la determinaron, pero sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente actual, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Conviene precisar que la sentencia apelada señala con acierto las circunstancias personales, familiares, patrimoniales, empresariales y económicas, afectante a ambos progenitores, tanto al momento en el que se dicta la sentencia de divorcio de fecha 31 de marzo de 1998, que aprueba el convenio de 31 de octubre de 1997 , como a la fecha actual, con referencia al salario que recibe la esposa, a la renta que esta última percibe del alquiler de una vivienda de su propiedad, y con mención al cambio en la situación del esposo, y en este punto es preciso advertir que si dicha evolución, experimentada en la situación profesional, empresarial y económica del esposo, es notoriamente positiva con respecto a la situación anterior afectante al mismo, consistente en el percibo de un salario de poco más de 1.800Ñ mensuales, es lo cierto que el presente proceso permite resolver sobre la modificación pretendida, afirmando que de la nueva situación afectante al obligado a la prestación debe beneficiarse la hija, que no es ajena en ningún caso a la dependencia de sus padres y, por ende, a la evolución, en más o menos, profesional o económicamente, de los mismos, de modo que habiendo experimentado el apelado una importante y significativa mejora económica, derivada de su nueva actividad empresarial, en los términos y conceptos señalados en la sentencia apelada, que razona con detalle las nuevas circunstancias empresariales del mismo, si a ello se une el aumento en los gastos y necesidades de la hija, es claro que procede la revisión de la cuantía de la pensión de alimentos, con respecto a la que venía establecida en el convenio judicialmente aprobado hace años, que fue asumida por la madre bajo los parámetros laborales y económicos anteriores, del apelado, y según los gastos que entonces generaba la hija, con especial atención a los de orden escolar.

El actual nivel económico del apelado, al margen de la mejora que experimento en su momento al percibir la indemnización de 112.113Ñ, como consecuencia del cese laboral en su anterior trabajo, se deduce de los ingresos que percibe de su actual actividad empresarial, derivado de su gestión y dirección de empresas y sociedades de las que hoy es propietario único o tiene participaciones, siendo así que dicho nivel también se valora por la capacidad de endeudamiento (abono de préstamos hipotecarios) que ha asumido sin ninguna dificultad aquél, y de la titularidad, aun compartida, de un patrimonio inmobiliario de notorio valor, y del uso y disfrute de vehículos, aun aceptando que pudieran estar bajo la titularidad de la sociedad de la que el apelado es único va).

Por lo demás, cierto es también que han aumentado los gastos escolares de la hija, circunstancia asumidas y aceptada por el apelado, abonándose ahora el importe de 275Ñ mensuales, más gastos de inglés, cursos de idiomas y gastos propios de dicha hija, conforme a la edad que actualmente tiene la misma.

Por todo cuanto antecede, valorando en su justa medida la actual situación del grupo familiar, en todos los aspectos, y en una correcta aplicación de lo dispuesto los artículos 145 y 146 del Código Civil , la Sala entiende más ajustado a derecho fijar en concepto de pensión de alimentos con cargo al apelado la cuantía de 800Ñ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011, conforme al IPC, por lo que se está en el caso de estimar parcialmente el recurso interpuesto y, en su virtud, de rechazar la impugnación planteada por el apelado.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, y no obstante desestimar la impugnación planteada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencía, en nombre y representación de Doña Dulce , y desestimando la impugnación planteada por la Procuradora Doña Gloria Leal Mora, en nombre y representación de Don Jose Pedro , contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , en autos de modificación de medidas de divorcio nº 195/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos haber lugar a establecer en concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre, en favor de la hija, el importe de 800Ñ mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables conforme al IPC a 1 de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2011, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, en lo que se refiere al abono de los gastos extraordinarios, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.