Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 20/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00034/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 20/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

En MADRID, a veintidós de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1372/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 20/2009, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representado por la Procuradora Sra. PALOMA GUTIERREZ PARIS; y, de otra, como demandado-reconviniente y hoy apelante D. Lucio representado por el Procurador Sr. JAIME PÉREZ DE SEVILLA GUITARD; sobre ilicitud de obra.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha veintiocho de mayo, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente Fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la Finca DIRECCION000 , NUM000 de Madrid contra D. Lucio y desestimando la reconvención formulada por éste último debo declarar y declaro la ilicitud de la obra relacionada por el demandado en relación a la apertura de puerta por el portal de la Comunidad en relación al inmueble de la C/ DIRECCION001 número NUM001 , NUM002 y en relación a la salida de humos efectuada por la fachada oeste de la Comunidad actora, condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a proceder a su inmediata demolición restableciendo a su primitivo estado los elementos comunes afectados, con apercibimiento de ejecutarse por la actora a su costa, con expresa imposición de costas al demandado tanto de las causadas en la demanda principal como en la reconvención formulada por el mismo"· Sentencia ésta que fue aclarada por auto de fecha diez de septiembre de dos mil ocho , que es del tenor siguiente: "SE RECTIFICA el error material padecido tanto en el Fundamento de Derecho Primero como en el Fallo de la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2008 , en el sentido de que donde se dice en el Fundamento de Derecho Primero "contra D. Lucio en relación a la transformación de local en vivienda sito en C/ DIRECCION001 número NUM001 , NUM002 ." así como en el Fallo de la Sentencia que se dice "apertura de puerta por el portal de la Comunidad en relación al inmueble de la C/ DIRECCION001 número NUM001 , NUM002 "., debe decir en el Fundamento de Derecho Primero: "contra D. Lucio en relación a la transformación de local en vivienda sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , bajo" así como en el fallo de la Sentencia debe de decir: "apertura de puerta por el portal de la Comunidad en reación al inmueble de la C/ DIRECCION000 NUM000 , bajo".

Asimismo, el anterior escrito del Procurador Sr. JAIME PEREZ DE SEVILLA Y GUITARD, en nombre y representación de Lucio , en el que solicita se tenga por preparado recurso de apelación contra la sentencia dictada en este proceso el 28 de mayo de 2008 , únase a los autos de su razón.

2.- Siendo la resolución apelable, presentado el escrito dentro de plazo y expresándose en el mismo los pronunciamientos que se impugnan, se tiene por preparado por dicha parte recurso de apelación contra la resolución mencionada (artículo 457.1 y 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil -LECn -)".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, del que se dio traslado a la contraparte quien a su vez se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día VEINTE DE ENERO DEL PRESENTE AÑO, a la que asistió únicamente el Letrado D. Lucio en su propia defensa y la oficial habilitada del Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla, habiéndose documentado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución.

Segundo.- A lo largo del escrito de formalización del recurso de apelación se hacen una serie de consideraciones y alegaciones, que realmente lo que se está haciendo es alegar la existencia de una errónea valoración de la prueba, si bien y dado que en la sentencia ahora apelada se resolvió estimando la demandada y desestimando la demandada reconvencional por el ahora apelante, debe distinguirse a fin de resolver el presente litigio las alegaciones que se hacen respecto a la estimación de la demanda principal y de la demandada reconvencional.

En la demanda principal se solicitaba que se declarara la ilicitud de las obras llevadas a cabo por el demandado en los elementos comunes, al haber abierto una puerta desde el local convertido en vivienda, de su propiedad al portal del edificio, así como la salida de humos de la caldera al patio del edificio.

A fin de resolver sobre estos concretos motivos del recurso de apelación debe partirse que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta a los propietarios de los diferentes pisos y locales de un inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal a realizar en su vivienda o local las modificaciones de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario; mientras que dicho precepto veta que se puedan realizar obras en los elementos comunes del inmueble, siendo necesario para ello el consentimiento de la comunidad de propietarios.

Sobre la apertura de la puerta del local, hoy vivienda, al portal del inmueble, al afectar dicha obra a un elemento común, cual es el portal y el muro de cerramiento del mismo, para llevar a cabo dichas obras es necesario que el propietario del local cuente con la correspondiente autorización por parte de la comunidad de propietarios, no siendo necesario por lo tanto un acuerdo expreso en contra de la comunidad, salvo que en la escritura de división horizontal se recoja que el local comercial tenga acceso a dicho elemento común, o se pueda deducir del titulo constitutivo, que es lo que parece que alegó el apelante tanto en la contestación a la demanda como en su escrito de apelación.

En la escritura de división horizontal, folios, 10 a 16 de los autos y 69, al describir el entonces local se dice "que tiene además entrada independiente", lo que a juicio de la parte demandada y ahora apelante debe interpretarse, no como hace la sentencia apelada y los actores de que el único acceso al entonces local comercial era esa entrada independiente, sino que tenía dos accesos, el acceso directo y otro acceso desde el portal de la vivienda.

Es un hecho no discutido en esta alzada que cuando se entregó el local no tenía acceso al portal del inmueble, hecho que es reconocido por el anterior propietario de local que se lo vendió al ahora apelante, reconociendo él mismo en el acto del juicio que en el momento que adquirió el local no tenía ningún acceso al portal. Del propio proyecto de adaptación y trasformación del local en vivienda aportado con la contestación a la demanda y demanda reconvencional se acredita y consta, que el local no tenia acceso al portal por lo que se hizo necesario construir dicha puerta en la pared del mismo que linda con el portal.

Partiendo de tales hechos, debe entenderse que la sentencia apelada ha procedido a una correcta valoración de la prueba, y de forma especial del título constitutivo de la comunidad de propietarios, escritura de división horizontal, en la medida que de la descripción del inmueble en su conjunto y de forma especial del local del ahora apelante, tenía su acceso de forma independiente y no por el portal de la finca, puesto que si esa hubiera sido la voluntad del otorgante del título constitutivo así se hubiera recogido en el mismo; por otro lado, de haber tenido derecho de acceso al local a través del portal se habría realizado dicho acceso en el momento de la construcción del edificio, puesto que no tiene ningún sentido que del título constitutivo se pretenda deducir la existencia de ese acceso, y en la construcción de la finca no se lleve a cabo, cuando tampoco consta que el portal de la finca fuera modificado después de su construcción inicial.

En segundo lugar se debe examinar la pretensión realizada sobre la ilegalidad de la obra correspondiente a la instalación de una salida de humos para la caldera que el demandado y apelante ha instalado en la cocina de su vivienda.

Con relación a esta cuestión es evidente que todos los copropietarios tienen derecho a usar de los elementos comunes de acuerdo con su destino, siendo la comunidad de propietarios la que en virtud de los acuerdos adoptados en junta de propietarios pueden establecer las normas o criterios necesario para un uso racional de tales elementos comunes.

Partiendo de que no se discute el derecho del apelante a la conversión del local de su propiedad en vivienda, la cuestión que se plantea es si la instalación por el apelante de la salida de humos, en la forma que se ha llevado a cabo se ha realizado respetando los acuerdos de la comunidad de propietarios sobre dichas obras; a este respecto es un hecho que tampoco se discute en esta alzada, que si bien el resto de las viviendas que se integran en el edificio han procedido a instalar una salida de humos y gases de las calderas instaladas en la cocina de cada una de las viviendas, tales salidas de humos por su ubicación se instalaron en la parte exterior de dichas estancias que a su vez coincide con las cocinas del resto de los propietarios, excepto la salida de humos instalada por el apelante, que al haber llevado a cabo la adaptación del local a vivienda, procediendo a una distribución distinta que el resto de las viviendas, dicha salida de humos se ha instalado debajo de la ventana-salón del piso 1º.

Consta también en los autos, que ante la problemática que se planteo en la Comunidad de Propietarios del cambio de caldera por los vecinos y los requisitos técnicos necesarios para su instalación, de realizar alteraciones en la fachada mediante la instalación de esos tubos para la extracción de gases, se autorizó la instalación de dichos tubos en la fachada de la finca, sin bien con la salvedad de que el hueco se realizara en la pared lateral de la cocina de cada vecino, y que dicha ubicación fuera la misma para todos los vecinos que fueran a instalar la salida de gases, como se deduce de la junta de fecha 7 de noviembre de 2000.

Partiendo de tales hechos no se puede pretender que sea indiferente, como se alega en el escrito de apelación, el lugar donde se ha instalado la salida de humos y gases de la caldera en la vivienda del apelante, toda vez que si existe un acuerdo de la comunidad de propietarios sobre el lugar donde deben ser instaladas dichas salidas, tal acuerdo vincula a todos los propietarios incluido el apelante, sin que tal acuerdo pueda ser alterado unilateralmente por cualquiera de los comuneros, y sin que tal hecho afecte al artículo 47 de la Constitución Española, que recoge el derecho a una vivienda digna, toda vez, que el apelante en ningún momento ha acreditado que la reforma y adaptación del local en vivienda no podía haberse realizado respetando dichos acuerdos comunitarios, acuerdos cuya finalidad era evitar que dicha instalación causara el menor daño posible al resto de los vecinos, pues no es lo mismo que dichas salidas den a los tenderos de las cocinas del resto de las viviendas que den al salón de un vecino.

Tercero.- En la demanda reconvecional se solicita que se declare el derecho del apelante a utilizar los elementos comunes, tales como ascensor, video portero, portero automático, escaleras, trastero, jardín comunitario, buzón de correos, cuarto de contadores y bajada al garaje, etc., de acuerdo con su destino, alegando en el escrito de apelación de que de no acceder a que instale una puerta desde su local convertido en vivienda al portal del edificio, tendría que salir a la calle y entrar por el portal de la vivienda.

Con relación a esta cuestión, partiendo de que la Comunidad de Propietarios no discute el derecho del actor reconvecional de trasformar su local en vivienda, y que es un hecho no discutido en los autos que tiene adjudicada en virtud de la escritura de división horizontal una plaza de garaje, es indudable el derecho que el ahora apelante tiene de usar los elementos comunes del inmueble con arreglo a su destino, de acuerdo con la situación y estado que tenía el local en el momento de constituirse la Comunidad de Propietarios. Ahora bien, corresponde al ahora apelante en virtud de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditar que el local estaba dotado de determinados servicios instalados en los elementos comunes, cuyo uso se impide u obstaculiza por parte de la comunidad de propietarios, habiéndose centrado dichas cuestiones de forma esencial en la utilización del portero automático de acceso al portal, del uso de un trastero y de forma tangencial se ha aludido al cuarto de contadores.

A este respecto es un hecho que también ha quedado acreditado en los autos, reconocido por el primitivo propietario del local D. Eladio que trasmitió el local al hoy actor, que cuando se le entregó el local por parte de la constructora, en ningún momento se le entregó la posesión o llaves de ningún trastero, y que con independencia de que el portero automático de acceso al portal, tuviera 16 o 14 botones, lo cierto es que el local no estaba dotado de dicho servicio, ni tampoco se ha acreditado que en el cuarto de contadores existiera un contador respecto al citado local. Cuando de la prueba documental aportada por el propio apelante ha quedado acreditado por un lado, que el local ha sido dotado de todos los elementos necesarios para ser reacondicionado como vivienda, habiendo obtenido la correspondiente cédula de habitabilidad, sin que conste ni se haya acreditado que para ello haya tenido que utilizar elementos o servicios comunes de la Comunidad de Propietarios, o que esta se lo haya impedido.

En base a todo lo expuesto, partiendo que el actor apelante tiene derecho al uso de los elementos comunes, toda vez que no consta que esté excluido de su uso en virtud de la escritura de división horizontal, uso que solo puede venir determinado en función de la estructura y situación del local, hoy vivienda, que tiene un acceso independiente del resto de las viviendas, dicha ubicación lógicamente debe afectar al uso de tales elementos comunes, en la medida que si el acceso al local, no es por el portal sino por un acceso directo e independiente, dicho uso se verá condicionado por tal hecho; así, no puede entenderse justificado que se pretenda el hacer uso del portero automático de acceso al portal, cuando el local no tiene su acceso por dicho elemento común, y lo mismo ocurre con el buzón de correos. Mención especial debe hacerse al tema del trastero que se reclama, pues como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, al entregar las viviendas y el local comercial al transmitente del local al actor, la constructora no le entregó en ningún momento la posesión de tal anejo, sin que tampoco conste como se alega la existencia de 15 trasteros, uno de los cuales correspondería al ahora apelante.

En la demanda reconvecional como segunda pretensión se reclama la condena de la Comunidad de Propietarios a que abone al actor D. Lucio la cantidad de 1.240 ?, más IVA, folio 220, correspondiente a la reparación de los daños causados a la puerta instalada por el actor en el portal de la finca.

Con relación a esta cuestión deben darse por reproducidos los argumentos recogidos en la sentencia apelada, pues partiendo del hecho acreditado de la existencia de tales daños, no por ello debe entenderse que de su reparación debe responder como responsable civil subsidiara la comunidad de propietarios, en la medida que al no constar ni haberse acreditado quien fue el causante de tales daños, la comunidad de propietarios no asume ninguna posición de garante de los daños que se puedan causar por alguno de los miembros de la citada comunidad.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dº Lucio contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid el 28 de mayo de 2008 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.