Sentencia Civil Nº 34/2010, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 234/2005 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: concurso voluntario nº 234/05

Sección 6ª calificación

SENTENCIA Nº 34/10

En Madrid, a 2 de febrero de 2010.

Vistos por mí, Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de sección de calificación del concurso voluntario nº 234/05, con intervención de la Administración Concursal, asistido por el letrado D. Esteban Zato Tajada, del Ministerio Fiscal, la concursada VIUDA DE F. GUTIERREZ SA, representada por el procurador D. Jorge Deleito García, asistida por el letrado D. Felipe Monforte Hernández, y D. Luis Pablo , representado por la procurador Dª Icíar de la Peña Argacha, asistida por el letrado D. Gonzalo Poveda Dana , D. Jaime y D. Cornelio , representados por el procurador D. Jorge Deleito García, asistidos por el letrado D. Felipe Monforte Hernández, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de 7 de julio de 2005 se declaró el concurso voluntario de la entidad VIUDA DE F. GUTIERREZ SA. Con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, el 11 de abril de 2006 se acordó la apertura de la fase de liquidación formándose la sección 6ª.

SEGUNDO.- Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a D. Luis Pablo , D. Jaime y D. Cornelio . El Ministerio Fiscal, en su trámite de informe calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectadas por la calificación.

TERCERO.- De la calificación se dio traslado al concursado y a las personas afectadas compareciendo la concursada, formulando escrito de oposición y solicitando la declaración fortuita del concurso. Las personas afectadas por la calificación se opusieron a la declaración del concurso como culpable

Fallecimiento de Cornelio se le dio traslado a su heredera sin que compareciera.

CUARTO.- Se señaló día para la vista, en la que los intervinientes formularon las alegaciones que estimaron conveniente; se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos y se acordó que quedaran los autos conclusos para sentencia

QUINTO.- Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales.

Fundamentos

PRIMERO: La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad VIUDA DE F. GUTIERREZ SA designando como persona afectada por la calificación, a los consejeros delegados de la sociedad D. Luis Pablo , D. Jaime y D. Cornelio

La administración concursal en su escrito solicitó la declaración del concurso como culpable pidiendo para las personas afectadas su inhabilitación por un periodo de 5 años, y al pago de la cantidad de 1.383.411?88 ? por desfase patrimonial de conformidad con el art 172.3 LC .

El Ministerio Fiscal interesó la inhabilitación por un período de 3 años, la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada, y a pagar la cantidad de 1.383.411?88 ?

La finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.2 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo(culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión "en todo caso" incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2 , ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley , son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional(dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º ) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

SEGUNDO: La Administración Concursal en su escrito de calificación ha manifestado como hechos relevantes para la calificación culpable del concurso que la concursada tenía fondos propios negativos desde el año 2003, aumentando la situación de déficit patrimonial en los años siguientes, y asumiendo gastos innecesarios; que contabilizaron gastos no justificados; que las ventas se realizaban a un precio inferior al coste de producción lo que provocó el desbalance patrimonial y que han presentado documentos con graves inexactitudes.

El Ministerio Fiscal señaló en su escrito que la sociedad se encontraba en situación de desbalance desde el año 2003, agravándola en los años posteriores, asumiendo gastos innecesarios y llevando a cabo ventas por debajo del coste de producción; se cometió irregularidad grave en la contabilidad, no se formularon las cuentas del 2004 y aportó con la solicitud documentos que contenían datos inveraces por incluir en el activo créditos cancelados o incobrables y en el inventario un vehículo previamente enajenado. Calificó el concurso como culpable entendiendo que concurrían las causas del art 164.2.1º y 2º , art 165.3º y art 164.1 de la LC

Dentro de las distintas causas invocadas por las partes, comenzaremos analizando la concurrencia de las posibles presunciones del artículo 164.2 de la LC .

a) Irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la que llevare

Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera. Como dice la SAP de Barcelona(sección 15ª) de 27 de abril de 2007 esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

El artículo 25 del Cdc señala la obligatoriedad de llevar contabilidad a los empresarios, contabilidad que ha de ser ordenada, adecuada a la actividad de su empresa y que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios; necesariamente debe llevar un libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario. Los libros deben ser llevados con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, salvándose a continuación, inmediatamente los errores y omisiones padecidos en las anotaciones contables (artículo 29 del Cdc ). Por otro lado, el artículo 34 del Cdc exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores; en términos semejantes para las sociedades anónimas, se expresan los arts 171 y 172 del TRLSA. La llevanza de la contabilidad permite al empresario conocer su situación económica y tener un control sobre ella, de manera que pueda saber si tiene beneficios o pérdidas y poder adoptar las medidas necesarias para hacer frente en su momento a los pagos a los que está obligado. También es un medio para dar a conocer a los terceros la situación económica de la sociedad y decidir, en consecuencia, si inicia o continúa relaciones comerciales, presta financiación...Además, es necesario que la contabilidad permita conocer la verdadera situación económica y patrimonial de la empresa, debiendo ser una manifestación que se corresponda con la realidad de la actividad empresarial, y por ello el artículo 34.2 del Cdc establece que las cuentas anuales han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, por lo que es necesario que el empresario guarde los soportes documentales que justifiquen los distintos apuntes contable, para que lo que se haga constar en la contabilidad responda a una realidad y no sea fruto del libre arbitrio del empresario, sin posibilidad de verificación.

La razón de ser de esta presunción está en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad, así resultante, proporciona e impide valorar correctamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla( arts 25, 29 y 34.2 del Cdc ). Deben incluirse tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor(conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error, derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables. Se incluyen ambos tipos de conductas, porque se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

Ahora bien, como ya se ha dicho, la operatividad de la presunción no requiere simplemente la comisión de irregularidad, sino que es necesario que ésta sea relevante. El adjetivo "relevante" significa sobresaliente, excelente, importante o significativo, por lo que la irregularidad en la contabilidad ha de ser significativa, importante o grave, sin justificación alguna, de manera que impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En estos casos, la irregularidad impedirá obtener de la contabilidad la información necesaria para valorar la conducta del concursado en la situación de insolvencia.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal señalan que la concursada en el ejercicio 2003 contabilizó en la cuenta "gastos diversos", concepto diferencias nóminas, un importe de 290.088?84 ? y que no se justifica su existencia ni se acredita el destino del pago.

La concursada señaló que sí estaban debidamente justificados los gastos y que correspondía a una regularización de una situación que no reflejaba la imagen fiel del patrimonio en el ejercicio 2002, porque se recogían pagos de salarios duplicados(se consignaba el importe de las nóminas consideradas individualmente y luego se añadía otro apunte en el que se reflejaban dichos pagos de forma conjunta). También se recogieron en la mencionada cuenta parte de los pagos realizados en concepto de nómina, otros que tenían la consideración de dietas(muy importante en el ejercicio 2003). Concluye la concursada señalando que esa situación acarreaba en muchas ocasiones que se efectuara a los trabajadores pagos por ese concepto anotándose en el haber, pero no en el debe. Manifestó la concursada que debido a la salida de la empresa del personal del departamento de contabilidad y a la complejidad del apunte contable, los administradores no habían logrado recopilar toda la documentación necesaria que justificara cada apunte, pero que lo estaban tratando de conseguir pidiendo la información a las entidades bancarias.

D. Luis Pablo señala que la partida está perfectamente identificada en el libro mayor correspondiente a gastos de personal(diferencia de nóminas) de manera que ninguna irregularidad relevante existe que incida en la comprensión de la situación patrimonial o financiera. Además esas cantidades están debidamente justificadas.

Los afectados Jaime y Cornelio también señalaron que no concurría la presunción invocada, porque existía documentación contable(fichas del mayor y diario) que acreditaba que esa cantidad no se trataba de un solo pago y que tenía su contrapartida en la cuenta 465.000 remuneraciones pendientes de pago", de modo que el asiento 4.488 tenía como finalidad regularizar la cuenta 465 a fin de cuadrar las partidas anotadas en el debe y reflejar la verdadera situación económica

Para poder determinar si existe o no irregularidad contable, podemos acudir al informe pericial aportado por Luis Pablo , como documento 28 de su escrito de oposición. El perito a la hora de efectuar su informe ha examinado el mayor de las cuentas contables "4650000 remuneraciones pendientes de pago" y la cuenta "6290000, gastos diversos", extraído de los libros mercantiles oficiales correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003; el resumen de nóminas de la concursada correspondiente a sus trabajadores desde el ejercicio 2002 a diciembre de 2003; justificantes de relación de transferencias bancarias; extractos de movimientos bancarios de la concursada de los ejercicios 2002 y 2003 y soportes documentales de los justificantes de las cuentas "4650000 remuneraciones pendientes de pago". El perito señala que cotejándose los apuntes de la cuenta 4650000 remuneraciones pendientes de pago se ha detectado una diferencia de 11.498?44 ? lo que representa un 3% sobre la cantidad reflejada en el asiento 4.488, cantidad que es poco significativa. Respecto al asiento 4.488 de la cuenta "4650000 remuneraciones pendientes de pago", por importe de 290.088?44 ?, concepto diferencia de nómina, señala el perito que el asiento está relacionado con el de la cuenta de gastos diversos en el mismo día y año y número de asiendo, así como concepto. Que el citado asiento se realiza para regularizar o actualizar el saldo de la cuenta remuneraciones pendientes de pago que tras dos ejercicios se le han ido acumulando cantidades mensuales en su debe correspondientes a pagos realizados al personal y que de forma colegial se regulariza el saldo transfiriéndolo a gastos diversos. Termina señalando el perito que en ningún caso supone una salida o transferencia de tesorería. .

Con posterioridad se presentó ampliación del informe pericial(escrito de 18 de junio de 2009) en el que el perito a la vista de la documental remitida por los bancos a solicitud del juzgado considera que el desfase apreciado en el informe anterior por importe de 11.498 ?44 ? está justificado documentalmente, constando que los pagos se han efectuado por tesorería estando contabilizados en los ejercicios 2002 y 2003 sin que dicha forma de contabilidad haya afectado a la situación financiera ni al patrimonio de la concursada

Ya hemos visto con anterioridad que para que entre en juego esta presunción se requiere la comisión de irregularidad contable, entendida como incorrecta contabilización cualquiera que fuese su reflejo que afecta a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla. Además esa irregularidad ha de ser relevante, es decir, que desvirtúe la información que la contabilidad, así resultante, proporciona e impida valorar correctamente la actuación del concursado, de manera que produzca una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada debemos concluir que no se ha justificado la existencia de irregularidad, ya que como indica el perito el asiento objeto de la pretendida irregularidad se realiza para regularizar o actualizar el saldo de la cuenta remuneraciones pendientes de pago que tras dos ejercicios se le han ido acumulando cantidades mensuales en su debe correspondientes a pagos realizados al personal y que de forma colegial se regulariza el saldo transfiriéndolo a gastos diversos. Es un asiento que corresponde a pagos parciales realizados al personal durante los ejercicios 2002 y 2003 estando contabilizados en esos ejercicios sin que dicha forma de contabilidad haya afectado a la situación financiera ni al patrimonio de la concursada Termina señalando el perito que en ningún caso supone una salida o transferencia de tesorería, y que existen soportes documentales individualizados de cada uno de los pagos.

Si tenemos en cuenta que tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal consideran que concurre esta presunción porque han contabilizado gastos no justificados y que podría encubrir una distribución de beneficios encubiertos, debemos considerar que sí ha quedado acreditado la justificación del gasto y que no responde a distribución de beneficios. Si además tenemos en cuenta que es necesario que afecte a la información que se transmita de modo que la distorsione, debemos concluir, como indica el perito que no se aprecia distorsión alguna, y en consecuencia la eventual irregularidad no sería relevante, por lo que procede rechazar la causa invocada

b) Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiere acompañado o presentado documentos falsos.

El mencionado precepto tienen como finalidad tratar de conocer la verdadera situación patrimonial del concursado, y en la medida que los documentos que aporta el concursado son esenciales para el análisis de su situación económica el legislador quiere evitar conductas de falseamiento de la situación patrimonial. No debemos olvidarnos que esa documentación proporciona la información necesaria para la adopción de las resoluciones judiciales más relevantes, como puede ser la declaración del concurso, la determinación del quórum de admisión de una propuesta anticipada de convenio(medida favorecedora de la solución normal del concurso); la relevancia de esa documentación determina la necesidad de evitar que se aporten documentos que no reflejan la realidad y distorsionan la situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que el legislador ha optado por configurar la aportación falsa o inexacta de estos documentos como una presunción del artículo 164.2 de la ley , que al no admitir prueba en contrario, conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, siempre claro está, que esas conductas sean imputables al concursado o a su legal representante.

La inexactitud grave se refiere a la omisión de los preceptivos documentos o de datos relevantes o fundamentales en los aportados lo que implica una falta de adecuación de la realidad de la información del documento; estamos, por tanto, en presencia de una infracción de la diligencia, por lo que se produce la imputación de la conducta al concursado a su legal representante a título de culpa grave. Por su parte, la aportación de documentos falsos requiere una conducta dolosa, ya que consiste en la alteración, tergiversación o manipulación del contenido de los documentos aportados o presentados o en su creación sin base material; la falsedad de documentos puede ser total o parcial.

Este precepto tiene su reflejo en la obligación que se impone al deudor con su solicitud de acompañar una serie de documentos previstos en el artículo 6 de la LC , o de dar cumplimiento a los requerimientos del juzgado de entregar la documentación requerida que sea necesaria para el necesario desenvolvimiento del concurso al amparo de los arts 42 a 45 de la LC .

Entiende la Administración Concursal que se aportaron documentos inexactos, consistentes en la propuesta del plan de liquidación adjuntado con la solicitud, la memoria y el libro mayor. Por su parte el Ministerio Fiscal señaló en su informe que los documentos con inexactitudes graves que se aportaron fueron la propuesta de liquidación y el inventario.

En primer lugar se alude a la propuesta del plan de liquidación que incluía en el activo una cantidad de 31.514?56 ? como saldo de clientes, de los que 10.726?37 ? ya se había cobrado y 7.122?05 ? eran incobrables. No debe considerarse que esta inexactitud sea relevante. En primer lugar, el plan de liquidación que aporta la concursada no tiene especial relevancia porque debe ser luego la administración concursal la que lo elabore una vez finalizada la fase común, en la que se tendrá en cuenta el análisis efectuado por ella y el resultado de los incidentes. Este plan no aporta una información relevante a los efectos de la marcha del concurso, ya que lo único que transmite es la voluntad del concursado de optar por una solución del concurso (Liquidación en lugar de convenio), pero que en todo caso puede ser modificada si aporta una propuesta de convenio. Es decir, si se aporta una propuesta de convenio que debe ser admitida en virtud del principio favor convenii que rige en materia concursal y por aplicación supletoria de la LEC(la aportación del convenio supone un desistimiento de la solicitud de liquidación, decimos que si se aporta el convenio el plan de liquidación no serviría para nada. Por último no debemos olvidar que lo relevante de esta causa es la deficiencia de información que suministran los documentos y que puede influir en las resoluciones judiciales que se dicten, lo que en modo alguno puede ocurrir con el plan de liquidación

También se alude a la memoria, y se menciona que la concursada afirmaba que las principales causas de insolvencia podían resumirse en:

una caída vertiginosa de los resultados anuales los cuales disminuyeron en más de 3 mil puntos porcentuales lo que traducido en cifras significó unas pérdidas por importe de 381.549?96 ?.

Este descalabro económico generó que las pérdidas redujeran el capital social a resultados negativos, lo que conforme al art 262 de la LSA hacían nacer la obligación de proceder a su disolución y liquidación de la compañía, no obstante los administradores quisieron mantener la misma haciendo nuevas aportaciones del capital

En el año 2004 a marcha de la sociedad no transcurre como se tenía previsto, pues diversos proyectos no son adjudicados, lo que supuso una importante reducción de ingresos que como se puede ver en las cuentas fue de un 56 %

Los malos resultados del año 2003 acabaron con la solidez financiera de la compañía.

Tampoco puede apreciarse esta inexactitud. En primer lugar ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal han señalado en qué consiste la inexactitud, ya que han trascrito la memoria, pero no han dicho que esos extremos se han visto desvirtuado por otros. En segundo lugar, la memoria tiene importancia en sede concursal, en la mediad que el concursado exterioriza su historia jurídica y económica, y señala las causa, por las que a su juicio ha incluido en insolvencia, pero su relevancia se pone de manifiesto en la sede de calificación, donde la Administración Concursal podrá indicar las razones que determinaron la situación de insolvencia, que ya expuso en su informe, y que podrán ser tenidas en cuenta para apreciar la causa del art 164 de la ley , pero las eventuales inexactitudes, no pueden sustentar la concurrencia de la causa del art 164.2.2º de la ley , o al menos en lo relativo a la determinación de las causas que determinaron la situación de insolvencia. Por lo tanto, tampoco puede estimarse que estas inexactitudes puedan subsumirse en el supuesto que analizamos.

En cuanto a la mención de la cuenta contable de "gastos diversos", se trata de un supuesto del art 164.2.1º que ya ha sido analizado, y que no puede subsumirse en esta presunción

Queda por analizar la mención relativa a la inclusión en el inventario de un vehículo previamente enajenado. La omisión o inexactitud de menciones del documento es uno de los supuestos que operarían dentro de la presunción que estamos analizando, ya que estas irregularidades podrían influir en las decisiones que se pudieran adoptar en el concurso, la declaración, el eventual apoyo a un convenio a al vista del inventario de la concursada, el análisis de la posible viabilidad que pueda tener la concursada, etc. En todo caso, es necesario que se trata de inexactitud grave, es decir, relevante, o significativa de manera que su inclusión altere notablemente el activo de la concursada. Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal señalan que se incluyó un vehículo en el inventario que previamente había sido vendido

Es cierto que en el inventario se incluyó un vehículo marca BMW con un valor estimado de 12.000 ?, siendo el valor total del activo según estimación de la concursada de 180.174?59 ?. La inclusión del vehículo fue reconocida por la concursada manifestando que se debió a un error. En todo caso, la inexactitud ha de ser grave, y por ello si comparamos el valor estimado (12.000 ?), en relación con el activo total 180.000 ? comprobamos que no hay una inexactitud gravé, máxime cuando si lo que se ha incluido en un vehículo cuyo valor se deteriora con el tiempo, lo que supone que la valoración que se efectúa ha de ser examinada con cierta cautela. En consecuencia no procede apreciar la inexactitud.

Por todo ello se debe rechazar que concurra la causa del art 164.2.2º LC .

TERCERO: No formulación de cuentas del ejercicio 2004

El art 165.3 de la ley presume, salvo prueba en contrario la no formulación de las cuentas anuales en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso sierre que el deudor esté obligado a al llevanza de la contabilidad

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta presunción, ya hemos que las previstas en el art 165 de la ley , son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, de manera que la concursada y demás afectados pueden practicar prueba que desvirtúe su concurrencia. Ahora bien, en cuanto a su alcance debemos considerar que solo abarca el elemento intencional(dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido, SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009), apreciándose en la propia exposición de motivos(epígrafe VIII, párrafo 3º ) que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. Quiere esto decir, que apreciada la concurrencia del supuesto(en este caso falta de formulación de las cuentas anuales del 2004) es necesario acreditar que éste hecho ha ocasionado la causación o agravación de la situación de insolvencia.

La concursada señaló que las cuentas sí se formularon pero en colaboración con la administración concursal, y que se depositaron el 30 de diciembre de 2005, pero en modo alguno este hecho ha causado o agravado la situación de insolvencia, porque el 99% de impago a los acreedores corresponde al año 2004 y primer trimestre del 2005.

D. Luis Pablo señaló que no se le podía imputar esta presunción en la mediada que había dejado de ser administrador social el 21 de febrero de 2005 y se disponía de un plazo de 3 meses para su formulación, es decir, hasta el día 31 de marzo de 2005. Además señaló que las cuentas sí habían sido formuladas y depositadas en el Registro Mercantil

También D. Jaime dijo que ya no era administrador y por otro lado no concurría acusación o agravación de la situación de insolvencia.

Según consta en la certificación del Registro Mercantil(documento 29 oposición de Luis Pablo ), las cuentas anuales del ejercicio 2004 sí se formularon y se depositaron en el Registro el 13 de diciembre de 2005. Ahora bien, el problema consiste en determinar si la formulación se produjo o no antes de la declaración del concurso y en este sentido debemos señalar que tal como afirmó la concursada en su escrito de oposición, las cuentas fueron formuladas después de la declaración ya que colaboraron los administradores concursales. Este dato podría llevarnos a considerar que concurría la presunción del art 165 , ya que en el momento de la declaración del concurso no se habían formulado las cuentas(el cierre del ejercicio era a 31 de diciembre) y ya había pasado el plazo de 3 meses para ello tal como establece el art 171 de la TRLSA . Sin embargo, como ya hemos dicho esta presunción abarca el elemento intencional, y ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal se ha indicado en qué medida esta falta de formulación de cuentas ha causado o agravado la insolvencia, de manera que ante la falta no ya de prueba, sino de alegación de este hecho se debe rechazarse calificar el concurso como culpable por este extremo.

CUARTO: Cláusula general

El art 164.1 de la LC , establece que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."

Varios son los presupuestos para la concurrencia de esta cláusula general:

una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones

la causación o agravación del estado de insolvencia;

La concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia, mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes.

La existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia

La administración concursal señala como hecho relevantes de la calificación que la concursada durante el ejercicio del año 2003 se encontraba incursa en el supuesto establecido en el art 269 LSA al tener unos fondos propios inferiores al 50% del capital social excediéndose en la cuantía de 121.781 ?. Que los administradores debían haber actuado conforme a lo previsto en la LSA convocando junta para que ampliara capital o acordara la disolución. Que la sociedad presentó unos fondos propios negativos en el año 2004 de 298.455 ?; que ese desfase continuó en el ejercicio 2005 hasta tener un desfase patrimonial de 1.383.411?88 ?. Concluye la administración concursal que si los administradores hubieran actuado con la diligencia debida de un buen comerciante el perjuicio ocasionado a los acreedores se hubiese minorado notablemente. Que esta circunstancia deja patente la responsabilidad de los administradores porque desde el ejercicio 2003 debían de haber procedido conforme a lo establecido en el art 260.4 LSA .

También se alude a la gestión empresarial señalando que durante los ejercicios 2003 y 2004 la suma del costa de la materia prima(contabilizado en consumos de explotación) y el de transformación(contabilizado en gastos de personal) es superior al volumen de facturación , lo que evidenciaba que las ventas se realizaban por un precio inferior al coste de producción, siendo la circunstancia fundamental que provoca el desbalance.

Por último se menciona la cancelación anticipada del leasing que se suscribió el 26 de diciembre de 2003 para la adquisición de un vehículo de alta cilindrada innecesaria para la actividad empresarial por un importe de 54.159?36 ?(más IVA) cancelado anticipadamente a los 13 meses de su adquisición y vendido por 10.022?63 ?.

El Ministerio fiscal en su informa de calificación señala como hechos reveladores que la concursada estaba incursa en causa de reducción de capital social y finalmente de disolución desde el 2003; el desbalance se fue agravando en los años siguientes por no haber adoptado los administradores las medidas impuestas por la prudencia de gestión y la normativa societaria, y de ello es buen ejemplo la adquisición de un vehículo lujoso cuya necesidad para la actividad social no costa y cuyo leasing de adquisición se canceló anticipadamente. Además desde el 2003 los costes de producción que tenía la entidad superaban el volumen de facturación

La administración concursal concreta a la hora de subsumir los hechos relevantes en las distintos presupuestos para calificar el concurso como culpable que la situación de insolvencia es consecuencia del incumplimiento de los administradores sociales de sus obligaciones por no haber realizado las actuaciones contenidas en la LSA que seguramente hubieran evitado la situación de quiebra técnica que venía arrastrando desde el ejercicio 2003.

La concursada se opuso a la calificación del concurso como culpable por estos hechos, ya que era necesario que el incumplimiento de la obligación del art 262 LSA se hubiera producido por dolo o culpa grave y además que esa actuación hubiera generado o agravado la situación de insolvencia. Que los fondos propios de ejercicios anteriores al 2003 evidenciaban la buena marcha de la sociedad, y que en ese ejercicio se produce una circunstancia extraordinaria, de gran intensidad y diferente para la empresa que motiva que sus resultados desciendan de forma repentina, pasando la sociedad de unos beneficios de 12.000 ? a unas pérdidas de 390.000 ?. Debido a la inmediatez e intensidad se trataba de circunstancias difícilmente evitables por los dirigentes. La circunstancia fue salirse del segmento del mercado en el que venía operando para abarcar otras áreas del sector de la construcción, que no se limitaran a trabajos de cerrajería; esto supuso la concesión de proyectos de mayor envergadura, pasando a incrementarse los ingresos, pero correlativamente supuso mayores costes(más mano de obra y más cualificada; mejora de tecnología, asesoramiento técnico con otras empresas; mayores costes de transporte; mayores gastos por desplazamiento de los trabajadores al estar los proyectos fuera de Madrid). Que en el año 2004 las ventas disminuyeron respecto al ejercicio anterior, debido a no lograr los índices de calidad que el sector demandaba. Que el cambio de estrategia empresarial es la determinante de la situación de insolvencia, aunque debía valorarse que hasta los 3 o 4 años no se iban a producir resultados positivos. Que los socios en mayo de 2004 realizaron ingresos por importe de 350.000 ? que se integraron en el capital social(aportación de socios para compensación de pérdidas), lo que evidenciaba que en mayo de 2004 los fondos propios eran positivos(258.179?58 ?). Que el desfase en el año 2005 en realidad era de 889.425?26 ? por haberse cancelados avales o haberse pagado por el deudor principal. Era cierta que el precio de los costes era superior al de ventas, pero era debido a la necesidad de incorporarse a un nuevo mercado. Que se cancelaron los contratos de arrendamiento financiero para evitar incrementar los gastos de la empresa

Como se ha señalado al inicio de este fundamento jurídico para que se califique el concurso como culpable es necesario que la conducta u omisión atribuida a la concursada sea dolosa o con culpa grave y haya sido la causante o agravante de la situación de insolvencia. Es decir, no se trata de analizar cualquier tipo de conducta, sino que el reproche ha de hacerse sobre las que determinen o agraven la situación de insolvencia. Previamente a examinar las conductas concretas, es necesario aludir al concepto de insolvencia

Se entiende por insolvencia( artículo 2.2 LC ) la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, de lo que se puede deducir la necesaria concurrencia de 3 requisitos, la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones, que éstas sean exigibles, y por último que no quepa un cumplimiento de forma regular. Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado( AAP de Madrid de 8 de mayo de 2008). Como indica la profesora Pulgar Ezquerra(Comentarios a la Legislación Concursal, Madrid 2004 , pags 102 y ss) no se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo, porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de la imposibilidad de cumplimiento, en aquellos supuestos en los casos en los que hay activos minusvalorados pudiendo actualizarse los balances y en ese caso ya no existiría esa situación. Por otro lado es posible que el activo sea bastante superior al pasivo, pero sin embargo no se podría liquidar hasta transcurrido un largo plazo lo que impediría cumplir con las obligaciones

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Esto quiere decir, que aunque sea posible cumplir sus obligaciones si se acude a una de esas medidas para su cumplimiento no estaríamos ante este cumplimiento regular, que no debemos olvidar que es uno de los requisitos para la insolvencia y en consecuencia sí concurriría la situación de insolvencia prevista legalmente.

Tampoco es posible incluir dentro del supuesto de insolvencia el incumplimiento impuntual transitorio, lo que supondría que se permite satisfacer o cumplir las obligaciones pero con retraso; ahora bien esta situación debe ser analizada en el caso concreto, ya que si esa transitoriedad se prolonga en el tiempo ya no estaríamos ante un mero retraso sino ante un auténtico incumplimiento de las obligaciones. Esto quiere decir que no es elemento de la regularidad la puntualidad en el pago, a la vista de las distintas enmiendas sufridas en la tramitación parlamentario por el art 2.2 de la LC , pero que no puede prescindirse de su examen en el caso concreto ya que esa impuntualidad puede suponer una manifestación de incumplimiento regular.

Por último no debemos olvidar que tal como indica el AAP de Madrid(sec 28ª) de 8 de mayo de 2008 , el vencimiento y exigibilidad de las deudas son requisitos que deben ser analizados para apreciar la situación de insolvencia

Respecto a la primera pretensión, incumplimiento de las obligaciones societarias como causa de culpabilidad, debemos señalar que es necesario que se indique, y justifique, que dicho incumplimiento ha causado o agravado la insolvencia, tal como se infiere del art 164 de la ley . Esto quiere decir, que la mera alegación de infracciones societarias no puede sustentar la calificación del concurso como culpable, ya que para ello se exige que contra alguno de los presupuestos previstos en los art 164 y/o 165 de la ley y en consecuencia se debe rechazar la calificación del concurso como culpable por este motivo. En este sentido, dice la SAP de Madrid de 11 de noviembre de 2008 que "...el planteamiento contenido en el escrito o informe calificatorio de la Administración Concursal, quien pretendía obtener una calificación de culpabilidad fundada exclusivamente en la infracción de obligaciones impuestas por la legislación societaria y no en la concurrencia de las causas previstas en los Arts. 164 y 165 de la Ley Concursa , fue acertadamente rechazado por la sentencia apelada:"

La Administración Concursal, a la hora de calificar los hechos relevantes solo subsume en el supuesto del art 164.1 de la ley el incumplimiento de las obligaciones societarias, lo que nos llevaría a plantearnos si se podría examinar las demás cuestiones(sin inclusión en ninguno de los supuestos de los arts 164 y 165 de la LC ) señaladas en su escrito, y que en concreto se refieren a la gestión empresarial y a la cancelación anticipada de leasing. Ahora bien, estos extremos han sido mencionado por el Ministerio Fiscal en su informe del que parece deducirse que incluye en el supuesto del art 164.1 de la ley ; es cierto que no lo hace de forma expresa(lo que sería deseable para saber con exactitud los supuestos que se invocan), pero se deduce de su redacción que incardina estos hechos en la cláusula general. Por otro lado, ninguna indefensión se ocasiona a las demás partes intervinientes, en la media que han tenido ocasión de efectuar alegaciones sobre esos extremos. Pasamos por tanto a examinar si esos hechos pueden dar lugar a la aplicación del art 164.1 de la ley . En concreto las cuestiones que deben examinarse son las relativas a la adquisición de vehículos de lujo y a que desde el año 2003 los costes del proceso de producción superaban el volumen de facturación lo que evidenciaba que las ventas se realizaban por un precio inferior al coste de producción, siendo la circunstancia fundamental que provoca el desbalance.

Respecto a la venta por precio inferior al coste de producción, la concursada y los afectados por la calificación señalaron que ello fue debido al cambio de segmento de actuación, lo que obligatoriamente conllevaba el incremento de los costes y gastos de la empresa. Es lógico, que el cambio de negocio conlleve un incremento de los gastos de la empresa, en la medida que su implantación en el nuevo segmento exige cambios en la tecnología, en los trabajadores(especialización del nuevo sector), en las instalaciones....El mero cambio de negocio no ha de reputarse negligente, ya que estaríamos cercenando a las empresas la posibilidad de diversificar su ámbito de actuación, lo que además debilitaría a la economía por no permitir adaptarse a las empresas a los nuevos cambios. Sin embargo, puede considerarse negligente esa decisión si a la vista de la situación de la empresa no era conveniente el cambio de negocio, o si durante su gestión o desarrollo han realizado actos desaconsejables que hayan incremento o causado la insolvencia.

Respecto a la primera cuestión, situación económica, de las cuentas anuales de la concursada desde el año 2000 podemos extraer las siguientes consideraciones: en el año 200 obtuvo unos beneficios de 2.797.930 ptas; en el año 2001 los beneficios ascendieron a 3.694.125 ptas, y en el año 2003 fueron de 12.634?55 ?. Se trataba de una situación económica favorable en la medida que iba obteniendo beneficios, lo que permitiría entender que se podía ampliar el ámbito de negocio; es decir, la decisión inicial de ampliar la línea de negocio no puede considerarse negligente, ya que a la vista de la situación económica favorable no había obstáculos para permitir la diversificación del negocio, sin que por otro lado, se haya indicado dato alguno que permitiera considerar que a la vista de su situación económica y de la del sector tal decisión no era aconsejable.

Ya hemos visto que no había obstáculos, desde el punto de vista de la empresa y del sector, para la ampliación del negocio, pero se debe analizar si se han realizado actos negligentes o dolosos que han causado o agravado la insolvencia. Se indica en los informes de calificación que el motivo determinante del desbalance era que el precio de venta eras inferior al de producción. Ahora bien, el análisis de esta circunstancia ha de hacerse desde la perspectiva de la diversificación de la actividad de la concursada, ya que es lógico que el desarrollo de una nueva actividad suponga un incremento de costes, y por lo tanto ha de analizarse si el incremento de costes es desorbitado a la vista de las circunstancias, y por ello se debe considerar actuación negligente.

El volumen de ventas del año 2003 aumentó de forma considerable respecto al 2002, pasando de 2.343.250?26 ? a 5.784.339?96 ?(pagina 20 del informe de la administración concursal, documento nº 6 del escrito de oposición de Luis Pablo ). Los gastos ser elevaron de forma considerable incrementándose el capítulo de existencias en 144%, las inversiones en un 57% y un 63% la cuenta de personal y otros gastos. El perito Sr Víctor (documento 21 del escrito de oposición de Luis Pablo ) manifiesta que estos gastos son debidos a la expectativa de futuro para cubrir los contratos en países extranjeros, concluye el perito que el cambio de actividad genera reajustes económicos(existencias, inmovilizado, gastos de personal, otros gastos) y financieros(tesorería y acreedores). Termina señalando que si se llegara a buen fin los contratos extranjeros los ingresos estimados hubieran sido de 16.200.000 ?

Hemos visto que los gastos se incrementaron, pero ello fue debido a los nuevos contratos suscritos por la concursada, y en concreto al de Angola y Zimbabwe. En este sentido, la sociedad CIFRESA suscribió un contrato de ejecución de obra en Angola por un importe de 7.261.020 ?, parte del cuál iba a repercutir en la concursada ya que ostentaba el 48?92 % del capital social(documento nº 14 oposición de Luis Pablo ). También había firmado un contrato con el gobierno de la República de Zimbabwe por importe de 10.000.000 ?, pagándose en el año 2004 4.000.000 $(documento 4 escrito de oposición Jaime ); se llevó a cabo el envío de una casa piloto(documento 5 del escrito de oposición, pero se ha aplazado el proyecto a la espera de conseguir financiación por el gobierno no pero no se ha producido el pago íntegro de las cantidades.

La repercusión del incumplimiento de estos dos contratos ha sido relevante para la situación económica de la concursada, tal como señala el perito Víctor , quién manifestó que su los contratos se hubiesen ejecutado la empresa no hubiera entrado en situación de concurso, al contar con viabilidad suficiente para cubrir sus necesidades(documento 21 del escrito de oposición de Luis Pablo ). Por lo tanto se aprecia que fue el incumplimiento de estos contratos el que determinó la situación de la empresa.

De todas formas es necesario examinar los actos realizados por la concursada. Así se produjo por los socios efectuaron un aportación de 350.000 ? para paliar la situación económica en el año 2004(documentos 9 y 10 oposición Luis Pablo y 7 del escrito de oposición de la concursada). Se suscribieron los contratos mencionados anteriormente, contratos que si se hubieran cumplido hubieran permitido continuar la actividad, y nada dice que desde un primer momento se desaconsejaba sus suscripción, es decir, no hay datos que permitieran sostener que se iba a producir incumplimiento por los contratantes. Por otro lado, la administración concursal manifestó que la concursada disminuyó los gastos; así en su informe del art 75 de la ley(página 20) señala que en el ejercicio 2004 se experimentan un descenso considerable de las ventas que explican los resultados negativos que ofrece la cuenta de resultados pese a haber mejorado el coste de compras(racionalización de las compras) y haber realizado importante esfuerzo en el capítulo de costes de personal; en ese ejercicio experimenta problemas no solo financieros, sino de competencia técnica al no poder competir con empresas más tecnificadas y mejor estructuradas; que la falta de capacidad financiera para modernizar las estructuras y la falta de solvencia financiera se traducen en una disminución de pedidos de clientes l no poder afrontar la sociedad los costes de inversión necesarios para modernizar las estructuras y para hacer acopio de material necesario para cumplir con parte de los pedidos solicitados, y todo ello con margen suficiente para compensar su abultada estructura de costes.

En consecuencia debemos concluir que la decisión de ampliación del negocio no era descabellada ni negligente, que la concursada suscribió varios contratos que si se hubieran cumplido hubieran evitado la situación económica en la que desembocó y que no existía ningún dato que hiciera presumir que los contratos no se iban a cumplir. Esta decisión conllevó el incremento de gatos de la empresa lo que evidenció que durante ese periodo se vendiera a precio inferior al del coste de producción, pero a la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta las expectativas de negocio existentes, no se considera actuación negligente.

Una última cuestión que debe analizarse es la relativa a la adquisición de un vehículo lujoso por un importe de 54.159?36 ?(más IVA) cuya necesidad para la actividad social no costa y cuyo leasing se canceló anticipadamente, y vendiendo el vehículo por 10.022?63 ?.

Efectivamente no se ha acreditado que la adquisición del vehículo de ese calibre fuera necesaria para la actividad societaria. Consta que el 5 de mayo de 20205 se procedió a la cancelación anticipada del leasing por importe de 38.678?69 ?(documento 6 oposición concursada). Ese vehículo estaba valorado en 27.200 ? según el informe pericial elaborado por Juan Ignacio (documento 18, oposición de Jaime y Cornelio ). En todo caso debe señalarse que el pago fue realizado finalmente por el administrador societario Cornelio , tal como se infiere del documento nº 20 de su escrito de oposición, de modo que dicho gasto no agravó en modo alguno la insolvencia de la concursada.

En conclusión ha de considerarse que no concurre tampoco la cláusula general del art 164 de la ley y por ello se ha de declarar fortuito el concurso

QUINTO: En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , concurriendo serias dudas de índole jurídica y dada las circunstancias fácticas concurrentes no procede hacer especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO CALIFICAR como FORTUITO el concurso de VIUDA DE F. GUTIERREZ SA, representada por el procurador D. Jorge Deleito García ABSOLVIENDO a D. Luis Pablo , D. Jaime y D. Cornelio de los pedimentos formulados en su contra, sin hacer especial condena en costas

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.