Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 444/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/010699

A.p.ord L2 / 444/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1114/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPITARIOS C/ SENDA000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ,

Procurador / Prokuradorea: Dª PATRICIA SÁNCHEZ SOBRINO

Abogado / Abokatua: SR. FERNÁNDEZ DE RIVERA

Recurrido / Errekurritua: Dª Herminia , D. Jesús Manuel y Dª Ofelia

Procurador / Prokuradorea: D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ

Abogado / Abokatua: D. MIKEL CARDEÑA CONDE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Edmundo Rodríguez Achútegui y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintiséis de enero de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 34/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 444/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1114/09, ha sido promovido porla COMUNIDAD PROPITARIOS C/ SENDA000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, representada por la Procuradora Dª PATRICIA SÁNCHEZ SOBRINO, asistida del letrado Sr.

FERNÁNDEZ DE RIVERA, frente a la sentencia dictada el 7 de abril de 2010 . Es parte apelada Dª Herminia , D. Jesús Manuel y Dª Ofelia , representados por el Procurador

de los TribunalesD. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, asistido del letrado D. MIKEL CARDEÑA CONDE. Actúa como ponente

el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz, en el juicio ordinario 1114/2009, se dictó el 7 de abril de 2010 sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se acuerda la estimación sustancial de la demanda presentada por el Procurador D. Sebastián Izquierdo Arróniz, en nombre y representación de D. ª Herminia , D. Jesús Manuel y D. ª Ofelia contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la SENDA000 de Vitoria, con los siguientes pronunciamientos:

A) Se declara la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta de la Comunidad de Propietarios demandada de fecha 6 de mayo de 2.009, al amparo de los puntos primero, segundo y tercero del orden del día.

B) Se condena a la comunidad a la devolución de 200,33 euros a D. Jesús Manuel y D. ª Ofelia y 108,92 a D. ª Herminia , más intereses desde la fecha de interposición de la presente demanda.

C) Se impone el pago de las costas procesales a la comunidad demandada" .

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD PROPITARIOS C/ SENDA000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, alegando incorrecta valoración e la prueba e infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia que la interpreta, por considerar válidos los acuerdos que decidieron que el sistema de abono de los gastos de administración serían por igual entre todos los propietarios de la comunidad.

TERCERO .- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 4 de junio de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Herminia , D. Jesús Manuel y Dª Ofelia escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29 de julio de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 7 de diciembre se acordó citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 25 de enero de 2011.

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los impedimentos alegados por el recurrente

Los comuneros que impugnaron la junta de 6 de mayo de 2009 discuten el acuerdo de abonar por parte iguales los gastos de administración de fincas, a razón de 35 euros mensuales, pues consideran contradice la ley y los estatutos, y estiman son nulos por esa causa, razones acogidas en la sentencia de instancia que acuerda la declaración de invalidez de tal acuerdo y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de los mismos.

Ahora la comunidad apelante pretende que se revoque tal decisión argumentando infracción de la Ley de Propiedad Horizontal y error en la valoración de la prueba. Se afirma, en primer lugar, que desde la junta de 29 de noviembre de 2005 se acordó por unanimidad el reparto por iguales partes, por lo que quienes impugnan van contra sus propios actos. Consta, sin embargo, nueva junta de 21 de enero de 2009 (doc. nº 8 de la demanda, folios 29 y ss), en la que se acuerda aprobar las cuentas del año anterior, que cargaba estos gastos en proporción al coeficiente, y además que en se siguiera haciendo así hacia el futuro. Dicho acuerdo contó con un voto en contra, el vecino del 1º C, y no fue impugnado.

La situación al adoptarse el acuerdo impugnado es, por lo tanto, que cada comunero paga en proporción a su cuota. En la junta de 6 de mayo de 2009, que es la impugnada, y que había sido convocada bajo la rúbrica "Derogación o no..." de los acuerdos preexistentes (como consta en el orden del día, doc. nº 11 de la demanda, folio 42), se decide por mayoría cambiar el sistema y volver a un reparto igualitario, con varios votos en contra.

Habrá que resolver la alegación atendidos tales antecedentes. Efectivamente del art. 7.1 CCv , que exige actuar de buena fe, la jurisprudencia concluye que no puede atribuirse valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto ( STS 6 de octubre, RJ 2006 6649 y 1 de diciembre 2006 , RJ 2006 8158). Sin embargo no hay tales actos propios cuando un acuerdo de reparto igualitario fue revisado a principios de enero de 2009, acuerdo que no se adopta por unanimidad y por el que pasan todos los comuneros, ya que la junta no se impugna.

En segundo lugar se afirma que alguno de los demandantes votó a favor del acuerdo que impugna. No consta tal reproche al contestar la demanda, donde sólo se discutía cosa juzgada y falta de legitimación en que no se vulneraba la norma. Al ser hecho nuevo no puede ser introducido en esta instancia.

Todo ello supone, en definitiva, que no hay impedimento para analizar el fondo de la cuestión.

SEGUNDO .- Sobre el error de valoración de la prueba

Aunque en el recurso se plantea tras la denuncia de la infracción de la ley, procede analizar en primer lugar el alegado error en la valoración de la prueba. Dice el recurrente que cuando la administradora de la comunidad cambió la forma de abono durante 2008, pasando a un sistema en proporción a la cuota en lugar de aportaciones iguales, actuó de modo engañoso y torticero. Habrá que subrayar, en primer lugar, que no se valora en este procedimiento la actuación del administrador, sino la validez de un acuerdo adoptado el 6 de mayo de 2009 que decide que el importe de los servicios del administrador de fincas será atendido a razón de una cantidad fija mensual por todos los comuneros por igual.

La prueba evidencia como la Junta de 21 de enero de 2009 aprueba las cuentas del ejercicio anterior, en las que expresamente el administrador ha indicado que reparte las cuotas en proporción al coeficiente de participación de cada finca, al no haberse modificado estatutos o título constitutivo, a excepción del gasto de administración. Es más, la junta acuerda con un solo voto en contra que se realicen liquidaciones para compensar a cada propietario en función del coeficiente que corresponda.

El acuerdo de 6 de mayo tiene su justificación en tal precedente, porque al aprobar la junta las cuentas del año 2008 y ordenar que se hagan las liquidaciones precisas, ha dispuesto un sistema de reparto que luego modifica el acuerdo impugnado.

El supuesto error en la valoración de la prueba que se aduce argumentando que la sentencia yerra en este apartado, no puede ser acogido. No hay error alguno porque la sentencia falla atendiendo a que en un primer momento el pago de este gasto se hace por cuotas de idéntica cuantía, luego en proporción a la cuota de cada elemento privativo y a partir del acuerdo impugnado, de nuevo de forma igualitaria.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la forma de repartir el gasto común de administración de fincas

La esencia del recurso es si cabe adoptar un acuerdo de reparto de un gasto por partes iguales de forma no unánime, que supone consecuencias distintas de la contribución con arreglo a la cuota de participación en los gastos generales que no sean susceptibles de individualización del art. 9.1.b) de la Ley 49/1960, de Propiedad Horizontal (LPH ). La comunidad recurrente mantiene que el acuerdo unánime de 2005, que disponía el reparto igualitario (prueba documental nº 2 de la demanda, folio 97, es que se acordó " cuota de comunidad por igual a todos los vecinos: aprobado "), no podía modificarse sin unanimidad, ya que la alternativa el precepto permite que la aportación se haga "... con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido... ".

Lo especialmente establecido desde el acuerdo unánime de 2005 era el reparto igualitario de ese concreto gasto, y ahora, se argumenta, no es posible modificarlo. Sin embargo en enero de 2009 se modificó dicho acuerdo sin unanimidad, y los comuneros pasaron por el mismo sin impugnar la decisión de repartir estos gastos en proporción a la cuota. No puede acogerse que sea necesaria la unanimidad para cambiar el acuerdo de 2005 cuando nadie discutió dicho cambio en enero de 2009. Porque el acuerdo impugnado, de mayo de 2009, modifica lo decidido a principios de año, no cuatro años atrás.

Los argumentos relativos al proceso judicial a que dio lugar la junta de 29 de noviembre de 2005 no dificultan esta conclusión. En dicho proceso se desestima la impugnación de un comunero por carecer de legitimación, ya que votó a favor del acuerdo que pretendía impugnar. En cuanto a que en realidad no hubo acuerdo en enero de 2009, basta repasar el acta aportada para constatar que lo hubo, y bien concreto, pues llegaba a ordenar la devolución a los comuneros de lo que procediera conforme a las nuevas liquidaciones que habría que realizar atendiendo al coeficiente de cada elemento privativo en la comunidad, y no al pago igualitario.

Todo ello determina la apreciación del acierto de la sentencia impugnada, que se limita a indicar que tras cambiar el régimen de pago, adaptándolo a las previsión general de la norma, es precisa unanimidad para modificar la regla del art. 9.1.b) LPH , que no se alcanza. Por ello este motivo de apelación será también desestimado, y en consecuencia, también el recurso.

CUARTO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA SÁNCHEZ SOBRINO, en nombre y representación de COMUNIDAD PROPITARIOS C/ SENDA000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ, frente a la sentencia de 7 de abril de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1114/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria- Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR al pago de las costas a COMUNIDAD PROPITARIOS C/ SENDA000 Nº NUM000 VITORIA-GASTEIZ.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.