Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 425/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00034/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0003738

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000462 /2010

RECURRENTE : Jose María y Reyes

Procurador/a : J.M.Prieto Casado

Letrado/a : Alfonso Saiz Nuñez

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 BURGOS

Procurador/a : ELIAS GUTIERREZ BENITO

Letrado/a : VICTOR MANUEL ANDRES MARTINEZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 34

En Burgos, a uno de Febrero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 425/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario número 462/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 29 de Julio de 2010 , sobre impugnación acuerdo comunitario, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Jose María Y DOÑA Reyes , representados por el Letrado don Jesús Miguel Prieto Casado y defendidos por el Letrado don Alfonso Saiz Nuñez; y, como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 de BURGOS, representada por el Procurador don Elias Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado don Victor Manuel Andrés Martínez. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de don Jose María y Reyes contra la "Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos" y, en su consecuencia declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en tal demanda, imponiendo las costas causadas en este juicio a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciocho de enero de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se impugna el acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 26 de Marzo de 2009, punto 4º, sobre "presentación y aprobación, si procede del presupuesto de gastos para el ejercicio 2009 y de las cuotas correspondientes", en especial el servicio de calefacción, fijado en base al coeficiente de participación porque, dice, contraviene, claramente, los Estatutos y el Acta de constitución de la Comunidad de propietarios de fecha de 7 de septiembre de 1972 que establecen que el reparto o distribución de los mismos se realizará en proporción al volumen o metros cúbicos a calentar en casa piso o local.

La sentencia apelada desestima la demanda al acoger la excepción de falta de legitimación activa de los propietarios impugnantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la LPH , por no estar al corriente en el pago de las deudas con la Comunidad, al interpretar el juzgador de instancia que la cuota de participación a que se refiere la excepción recogida en el citado precepto, en su inciso final ( " esta regla no será de aplicación - estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a su consignación judicial - para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios ") es el coeficiente de participación en el inmueble, que para el caso de la vivienda 4-B es de 2,67 % y para la vivienda 4º C del 2,57% y que el acuerdo impugnado no afecta a dicha cuota de participación que permanece inalterada.

Recurren los actores en base a los siguientes motivos: 1º) confusión en el juzgador a quo entre coeficiente y cuota de participación , que si bien pueden coincidir, no ocurre en el caso que nos ocupa; 2) Legitimación de los actores para impugnar el acuerdo ; 3) Aunque no se enuncie expresamente en el recurso, en cuanto al fondo del asunto -que el juzgador de instancia no ha examinado -, solicitan la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del Acta de la Junta General de fecha 26 de marzo de 2009, por contravenir la cuota de participación de los gastos de calefacción fijada en el artículo 5 de los Estatutos que establece que el reparto se realizará en proporción al volumen o metros cúbicos a calentar en cada piso o local.

SEGUNDO.- En primer lugar es necesario comenzar con el motivo relativo a la falta de legitimación activa de los actores, alegada por la Comunidad de Propietarios demandada y estimada en la sentencia recurrida.

El art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "(...) Para impugnar los acuerdos de la Junta, el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios".

El ultimo apartado del articulo 18.2 en el que se estable la excepción no se está remitiendo al articulo 5 sobre la cuota o, mas propiamente, coeficiente de participación de cada piso o local en el inmueble, sino al artículo 9 , relativo a la cuota de participación o criterio de distribución de cada piso o local en los gastos comunes que, a su vez , se ha de poner en relación con el artículo 15.2 , de modo que no es exigible el cumplimiento anticipado de la obligación a quien cuestiona y somete a la decisión judicial la legalidad del acto.

Por lo tanto, lleva razón el recurrente que no puede confundirse la "cuota de participación" del articulo 5 LPH y la "cuota de participación" del articulo 9 , siendo ésta a la que precisamente, se refiere el inciso final del artículo 18.2 de la LPH , de modo que hay de concluir que, el acuerdo impugnado en este juicio, en nada afecta al coeficiente o cuota de participación, propiamente dicho, obrante en el titulo de propiedad.

En efecto, la pretensión de la parte actora se dirige a impugnar el acuerdo que fija una cuota de participación en los gastos de calefacción conforme al coeficiente de participación de cada piso o local, acuerdo que, la propia comunidad de propietarios admite en su escrito de contestación, modifica la cuota de participación en dichos gastos que venía fijada, desde el año 1972, en los Estatutos siguiendo el criterio de reparto en proporción al volumen o metros cúbicos a calentar en cada piso o local.

En tal caso, como muy bien refleja la sentencia apelada, existe una corriente jurisprudencial que señala que el requisito de pago o consignación de las deudas comunitarias vencidas no es aplicable cuando la deuda impagada se ha devengado a resultas del acuerdo impugnado. En este sentido, cabe citar las Sentencias de este mismo Tribunal de fecha 31 de octubre de 2001 y 28 de diciembre de 2001 que se expresan en los términos siguientes: " no estamos ante una morosidad propia, de impago injustificado, sino ante una oposición justificada y ejercitada en sede jurisdiccional, de modo que tal actuar, amparado en el artículo 24 de la Constitución, no debe ofrecer un obstáculo que impida el acceso a la jurisdicción, desconociendo el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva - ex art. 53-1 C - de forma que privaría una de las facultades con las que aparece reconocido".

TERCERO .- Seguidamente, vamos a examinar si los demandantes estaban al corriente en el pago de las deudas comunitarias vencidas.

Según el certificado emitido por la administradora de la Comunidad, de fecha 14 de mayo de 2010 (doc. 1 de la contestación ), cuando se celebró la Junta de 26/3/2009, cuyos acuerdos se impugnan, el actor adeudaba unas derramas extraordinarias ( derrama cubierta) y la cuotas mensuales correspondientes al mes de noviembre y diciembre de 2008. Ahora bien, después de un breve debate, el pago de la deuda, ascendente a 2.754,78 € , en la misma Junta de 26/3/2009 ( punto 3º) y por la mayoría de los asistentes, se condicionó a la subsanación de las deficiencias alegadas en las galerías, dado que el propietario del 4º B y 4º C, se comprometió ante los asistentes al pago en caso del arreglo del problema, problema que, hasta la fecha, parece no haberse solucionado.

Según la Exposición de Motivos de la Ley 8 /1999 de 6 de abril, el articulo 18 .2 de la LPH tiene como finalidad luchar contra la morosidad, e impedir que mediante actuaciones de los copropietarios se dilate en el tiempo la obligación de pago, a través de la impugnación de los acuerdos ante los tribunales que imposibilitaría o impediría en gran medida la actuación de la comunidad de hacer frente a la marcha de la misma. Como quiera que en el caso de autos, la mayoría de los propietarios, reunidos en la Junta en la que precisamente se adopta el acuerdo impugnado , ha acordado dejar en suspenso la deuda y su reclamación en tanto en cuanto no se reparen los defectos de las galerías o balcones, la exigencia prevista en el artículo 18.2 de LPH no puede interpretarse de una forma rigurosa por limitar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución, y por tanto, con estimación del recurso, debemos concluir que el actor está legitimado para la impugnación del acuerdo comunitario cuya nulidad pretende en la demanda.

CUARTO .- Ha quedado acreditado sin genero de dudas (doc. 3 y 4 de la demanda), incluso, la propia Comunidad demandada lo admite, que, el acuerdo adoptado en el punto 4º que se impugna modifica los Estatutos de la Comunidad que establecen que los gastos de calefacción " serán satisfechos por los propietarios que reciban dicho servicio en proporción al volumen o metros cúbicos a calentar en cada piso o local".

Por lo tanto, tiene razón el recurrente ya que para que pueda operar una modificación del reparto de los gastos de calefacción, se debiera haber instado la modificación del titulo constitutivo (Estatutos), sin imponer un reparto contrario al mismo (conforme al coeficiente de participación de cada piso). Y es que la modificación ha operado de una forma indebida, al verificarse mediante la aprobación, por mayoría de los propietarios (artículo 17.3ª de la LPH ) , en el punto relativo a la " Presentación y aprobación del presupuesto de gastos para el ejercicio correspondiente - 2007, 2008 y 2009 - y de las cuotas correspondientes ". Quiere ello decir que la comunidad de propietarios por la vía de acudir a la aprobación de los presupuestos anuales, desde el ejercicio 2007 y año tras año, ha procedido a la modificación de la cuota de participación de los gastos de calefacción, contraviniendo la cuota o reparto que determinan los Estatutos desde que se constituyó la comunidad.

Por lo tanto, si bien los acuerdos adoptados en relación a la aprobación del presupuesto del ejercicio 2007 y 2008 han devenido firmes e inatacables, al no haber sido impugnados a su debido tiempo, no así el acuerdo del ejercicio 2009 que ahora nos ocupa , y cuya nulidad resulta procedente , sin que pueda argumentarse como hace el Administrador en la propia junta de 26/3/2009, que el criterio a tener en cuenta ( coeficiente de participación) fue sometido a votación en el Acta nº 44 de la Junta General Ordinaria de fecha 8 de marzo de 2007 ( punto 4º), pues acudiendo a ésta - doc. 2 de la demanda- se observa que la modificación fue introducida, también, en el Orden del Día en el punto relativo a la " Presentación y aprobación, si procede, del presupuesto de Gastos para el ejercicio 2007 y las cuotas correspondientes. Distribución de gastos por propiedad" y aprobada con el voto de la mayoría de los propietarios.

Señala la STS de 3-12-2004 que .." aunque sea la Junta de Propietarios quien establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la Ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores, con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo especialmente se haya establecido en los estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior". En definitiva, parafraseado la STS de 16-11-2004 rec. 3146/1998 podemos decir que en " no ha existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los Estatutos que, como acto propio, seria vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado".

Por otra parte, sostiene la apelada que la apelante no ha probado que exista diferencia entre el cálculo de pagos en virtud del criterio establecido en los Estatutos (en proporción al volumen a calentar) y el criterio establecido por el acuerdo impugnado (en proporción al coeficiente de participación). La apelada está en un error lo que la actora debe acreditar es que el acuerdo impugnado es contrario a los Estatutos (artículo 17 en relación al articulo 9.1.e ) LPH), lo que así ha verificado. Si, el criterio de contribución a los gastos de calefacción establecido en los estatutos que propugna la actora o criterio fijado por la Junta impugnada que es mantenido por la Comunidad demandada, son matemáticamente coincidentes (practicando un redondeo de un solo decimal) es una cuestión que corresponde probar a la parte demandada que se opone a la impugnación del acuerdo, es mas, alguna razón diferenciadora habrá para que la Comunidad haya modificado el criterio establecido en los Estatutos que viene aplicándose desde la constitución de la comunidad (criterio por volumen), por el criterio adoptado en el acuerdo impugnado (criterio por superficie). Y Si ambos criterios llevan al mismo cálculo del importe de los gastos de calefacción ¿por qué la cuota de participación ha sido modificada?. El resultado no parece ser coincidente: el apelante refiere que la modificación de la cuta de participación le ha supuesto un incremento de 238,02 € a 317 €, respectivamente, por los dos inmuebles que posee en la comunidad.

Por todo lo cual, procede con estimación del recurso y revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda, sin imposición de las costas procesales derivadas de las dudas de derecho que surgen en la interpretación del artículo 18.2 de la LPH en el presente caso en el que la propia comunidad, en la Junta en el que se adopta el acuerdo impugnado, acuerda dejar en suspenso la deuda de los actores hasta que no se reparen los defectos de las galerías (artículo 394.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2010 del JPI nº 1 de Burgos en el Juicio Ordinario 462/2010 procede su revocación y dictar otra por la que estimando la demanda formulada por don Jose María y doña Reyes , contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , nº NUM000 de Burgos, se condena a ésta a dejar sin efecto el acuerdo adoptado en la JGO de 26 de Marzo de 2009 plasmado en el Acta correspondiente , en su apartado 4º, sobre presentación y aprobación , si procede, del presupuesto de gasto para el ejercicio 2009 y de las cuotas correspondientes, y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.