Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 257/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 257/2010 (dimanante del Rollo 347/2009)

Autos no 78/2008

Jdo. 1a Inst. no 7 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Antes resenados, el Incidente Excepcional de Nulidad de Actuaciones, interpuesto por la parte apelante demandante dona Antonia , contra la Sentencia dictada por esta Sala, en el recurso de apelación no 347/2009 , seguido a instancia de dona Antonia , representada por el Procurador don Juan Manuel Beautell López y asistida por el Letrado don Manuel González Bastarrica contra dona Melisa , don Jose Francisco y dona Adelina , representados por el Procurador dona Gloria Oramas Reyes y asistidos por el Letrado don Francisco Sánchez del Río y del Campo; han pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil ocho en los autos no 78/2008, ordinario, del Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arona, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, formándose el rollo de apelación no 347/2009 de esta Sección.

SEGUNDO.- Que por este Tribunal se dictó sentencia con fecha uno de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Antonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arona en los autos no 78/2008; confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante."

TERCERO.- Notificada la misma a las partes en legal forma, por la representación procesal de la parte apelante, se presenta Incidente Excepcional de Nulidad. Admitido el incidente a trámite, se da traslado a la parte contraria para alegaciones, evacuándose el respectivo traslado, quedando las actuaciones seguidamente en poder del Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

CUARTO.- Se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del presente incidente ha de partirse de que, en su día, la parte actora interpuso demanda de juicio ordinario, ejercitando acción reivindicatoria de dominio y negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas. El juzgado de instancia en base al artículo 21.2 de la L.E.C ., dictó auto en fecha veintidós de abril de dos mil ocho estimando la solicitud de allanamiento parcial realizada por los codemandados respecto de las pretensiones deducidas en su contra por la actora, de modo que la cuestión litigiosa, ya en la instancia, quedó circunscrita a la acción negatoria de derecho de paso y de luces y vistas que ejercitó la actora, a lo que la parte demandada contestó oponiéndose a dicha pretensión. La sentencia recaída en la instancia acordó desestimar la demanda sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de derecho de paso, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda respecto de las que no se han allanado.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la actora dedujo recurso de apelación interesando se estimaran las referidas acciones negatorias, recayendo sentencia de esta Sala, en que se acordó desestimar el recurso.

Ahora bien, en la referida resolución se estimó no concurría prueba suficiente de la propiedad de la parte recurrente sobre el terreno litigioso, por lo que no se acogió la acción reivindicatoria, como tampoco la negatoria de servidumbre de paso y luces y vistas, siendo lo cierto, como indica la instante de este incidente, que la apelación se centró únicamente en la desestimación de esta última, por cuanto la reivindicatoria fue resuelta, como se alega, mediante Auto de allanamiento firme.

Se incide por ello infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las normas reguladoras del recurso de apelación y, en concreto, en la denunciada reformatio in peius. Como dicen las sentencias de 7 de diciembre de 2000 , 20 de junio de 2003 y 29 septiembre de 2006 : "el principio de la reformatio in peius impide al órgano ad quem modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente, aunque ello se estime justo, principio derivado de otro que se enuncia, tantum devolutum "quantum" apellatum que supone una proyección del principio dispositivo que inspira el proceso civil, y como han mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y 15/1987 , se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra el art. 24.1 de nuestro Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius - sentencias de esta Sala, de 6 de octubre de 1984 , 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1993 y 9 de junio de 1995 , entre otras".

TERCERO.- Por ello, al comprobarse que, efectivamente, en el curso del procedimiento se dictó Auto de allanamiento, que se ha incorporado por testimonio, (por el que se acordó declarándose el dominio de la actora, sobre la parcela de terreno descrita en el hecho segundo del escrito de demanda y que se sitúa en la esquina de las calles Viera y Clavijo con José Aguiar, del barrio de La Postura (Adeje) y que ha sido ocupada por los referidos demandados, condenándose a estos últimos a retirar el vallado de la parcela, así como cualquier otro elemento que limite el libre ejercicio de los derechos de la actora sobre su propiedad, debiendo dicha parcela ser reintegrada a su estado originario, efectuando el tipo de obra necesaria a tal fin u ordenando hacerla a su costa, con los efectos establecidos en el artículo 21.2 de la LEC ) procede estimar el incidente de nulidad deducido y dejar sin efecto cualquier pronunciamiento relativo a la acción protectora del dominio ejercitada, debiéndose estar, respecto a la misma acordado en el referido Auto de allanamiento parcial, que es firme, y los que son consecuencia de ellos. Y por tal motivo, partiendo de tal premisa jurídica ineludible, ha de entrarse a resolver el recurso de apelación deducido en lo referente a las acciones negatorias de servidumbres, por cuanto éstas se desestimaron por esta Sala, fue por faltar el presupuesto de la propiedad de la parte actora, debiéndose partir, por lo dicho de su dominio, en los términos del Auto que así lo declara.

CUARTO.- El recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de la prueba, en cuanto la resolución de instancia, la cual y en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la actora, declaró que la misma ha devenido inefectiva y ha sido ya implícitamente resuelta con el allanamiento parcial realizado por la parte demandada y estimado por el Juzgador "a quo" por el referido auto de fecha veintidós de abril del corriente ano, anadiendo aquél que habiendo reconocido la parte demandada que no es propietaria de la parcela objeto de la litis, tampoco ha alegado dicha parte demandada que tenga un derecho de paso por dicho terreno. Pues bien, discrepando con dicha consideración, ha de entenderse, por dichos mismos motivos, que ha de realizarse un pronunciamiento expreso que acoja, al presumirse libre la propiedad, el éxito de la acción ejercitada.

En lo referente a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas alegada, la resolución de instancia la desestima razonando que, y aunque el artículo 582 del Código Civil determina que no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, lo cierto es que ninguna prueba ha habido ni se ha practicado en relación a la distancia que pueda existir entre la finca de los codemandados y la de la actora, déficit probatorio éste cuyas consecuencias debe sufrir exclusivamente la parte actora en base a las reglas de la carga de la prueba. Pues bien, tras un nuevo análisis del material probatorio y en especial, del tan referido Auto de allanamiento parcial en relación con el informe de la perito Sra. Guadalupe , que se ratificó en el acto del juicio, resultando del informe fotográfico y de toda la documental aportada, la situación concreta de ambos fundos concernidos, junto con la propia descripción registral y las dimensiones del de la actora, sin prueba en contra, que los huecos y ventanas litigiosos se encuentran en la pared que linda con la propiedad declarada de la propia recurrente.

Por ello, procede la estimación del recurso.

QUINTO.- La estimación del incidente y del recurso de apelación, obliga a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambos, conforme establece el art. 398 de la L.E.C ., así como imponer a la parte demandada las de la primera instancia, al estimarse las pretensiones de la actora.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA DECIDE, estimando el incidente deducido por la representación de dona Antonia y estimado el recurso de apelación deducido por la misma frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Arona en fecha 23 de junio de 2008 , declarar la nulidad de la resolución de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2010 y revocar la Sentencia del referido Juzgado y en su lugar, declarar la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso ejercitadas, condenando a los demandados a que se abstengan del referido paso, así como al cerramiento de los huecos abiertos hacia la propiedad de la actora y levantamiento del correspondiente muro en el balcón, o a guardar las dimensiones a que se refiere el art. 581 del Código Civil, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las de esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.