Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 74/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0000439

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº74/2010- M -

Dimana del Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) Nº 1221/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA

Apelante/s: D. Severiano , Dª. Nieves , Dª. Virtudes y Dª. Bernarda .

Procurador/es.- Dª. SILVIA INIESTA MEDINA.

Apelado/s: D. Felicisima .

Procurador/es.- Dª. PURIFICACION HIGUERA LUJAN.

SENTENCIA Nº 34/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSÉ LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) 1221/2009, promovidos por Dª. Felicisima contra D. Severiano , Dª. Nieves . Dª. Virtudes y Dª. Bernarda sobre "Desahucio-precario", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Severiano , Dª. Nieves . Dª. Virtudes y Dª. Bernarda , representado por el Procurador Dña. SILVIA INIESTA MEDINA y asistido del Letrado D. JUAN CURIEL ERADES contra Dª Felicisima , representado por el Procurador Dña. PURIFICACION HIGUERA LUJAN y asistido del Letrado D. RAMON DIEZ GUALBERTO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, en fecha 11-Noviembre-09 en el Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 001221/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: " FALLO: Que, estimando la demanda origen de este procedimiento, debo condenar y condeno a Severiano , Nieves , Virtudes y Bernarda a hacer entrega de la posesión de la vivienda sita en Valencia, CALLE000 NUM000 a Doña Felicisima , así como al pago de las costas procesales causadas por este juicio."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Severiano , Dª. Nieves . Dª. Virtudes y Dª. Bernarda , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Felicisima . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 26-enero-11.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda solicitando el desahucio de los demandados, a dejar libre la vivienda de la actora en Valencia CALLE000 , número NUM000 , que la ocupaban en precario, habiéndose dictado Sentencia en la que la Juez a quo estimó la demanda y condenó a los demandados a la entrega de la posesión de la vivienda reclamada al concluir que se habían acreditado los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la pretensión de la actora, en cuanto aquella ostenta título y los demandados han sido ocupantes de mera tolerancia sin haber acreditado el necesario para permanecer en la posesión.

Ante esta resolución por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, en el que hizo constar que iba a solicitar la nulidad del juicio por vulneración de las normas fundamentales procedimentales y la revocación de la Sentencia, articulando el mismo en dos apartados: 1º.- el que denomina excepciones que se plantea como cuestión previa y que se centran en cuestiones de naturaleza procesal, fundamentalmente referidas a la prueba admitida e inadmitida; y 2º.- una serie de alegaciones bajo el epígrafe de motivos de fondo. Todas ellas para un mejor examen lo serán en los dos siguientes fundamentos de esta Sentencia

SEGUNDO.-

En el primer motivo del recurso de apelación y bajo el epígrafe de "excepciones que se plantean como cuestiones previas" se han incluido llas siguientes causas:

1º) El recurrente ha atacado la admisión de todos los documentos de fecha muy anterior a la demanda presentados en momento no procesalmente correcto, y referidos a las copias de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia, (f. 37 a 46). Aunque el recurrente esta petición la interrelaciona con el derecho a la tutela judicial efectiva, la poca claridad de la exposición dificulta concluir lo perseguido detrás de esa petición si es la nulidad de actuaciones o la revocación de la Sentencia. A pesar de ello, y atendiendo al presupuesto de esa alegación, esta Sala no aprecia la vulneración que imputa el recurrente, por cuanto en la vista el actor puede aportar aquellos documentos cuya necesidad se deriven de la contestación a la demanda, y por tanto la aportación de aquellas copias en el acto del juicio verbal esta comprendida en esa excepción del artículo 265.3 de la LEC ..

2º) El recurrente impugna expresamente el documento aportado con la demanda por ser una mera copia, sin que venga completada por ninguno de los documentos que en el se mencionan, considerando por ello su admisión ha vulnerado los artículos 265, 266 y 267 en relación con el artículo 299,3 y 264 de la LEC., en relación con el 318 puesto que no tienen valor probatorio. La Sala concluye que el argumento del recurrente no puede prosperar en la medida que el documento al que hace referencia es la copia simple de la escritura de adjudicación y en nuestro derecho esta aportación documental esta amparada por el artículo 268.2 de la LEC., máxime cuando en este procedimiento en primera instancia el actor no calificó aquella de falsa y en este recurso únicamente la ha atacado desde un punto de vista formal por ser una copia.

3º) El recurrente ha impugnado expresamente la denegación y no admisión de la prueba consistente en el interrogatorio de la demandante. Esta petición al amparo de lo establecido en el articulo 460 de la LEC ., y conforme a lo solicitado en el otrosí, ya fue resuelta en el auto de 13 de abril de 2010, admitiéndola y habiéndose practicado por medio de exhorto, extremo que deja sin contenido este motivo del recurso.

4º) En ultimo lugar, el recurrente alega que: ante la indefensión causada a esta parte se plantea la nulidad de la Sentencia, que fue dictada sin haberse admitido ni practicado toda la prueba propuesta, así solicitó que por el Ayuntamiento se indicase la fecha real en que los demandados figuran inscritos en el padrón y subsidiariamente oficio al Ayuntamiento para que certificase la fecha real en que los demandados figuran empadronados en la vivienda, y se dictó la Sentencia sin haber sido practicada esta prueba. La Sala no puede estimar la solicitud de nulidad contenida en esta alegación, si se tiene en cuenta que olvida el recurrente: a.- el objeto del proceso, pues el de la acción de desahucio por precario ejercitada es el desalojo de los demandados de la vivienda que ocupan sin titulo alguno, por la mera tolerancia del propietario; y b.- que en primera instancia no fue objeto de controversia la posesión de la vivienda por los demandados, ya que no opusieron falta de legitimación pasiva por esta causa, sino que reconocieron la posesión de la vivienda. Por tanto, al no ser esta cuestión divergente, en nada causó indefensión a la parte demandada, la tardía remisión de la prueba articulada, certificado de empadronamiento, que no vino a ser más que una redundancia sobre un hecho no controvertido. Faltando por tanto el requisito de la indefensión alegada y conforme al artículo 225 de la LEC ., la nulidad de la Sentencia por esta causa no puede ser declarada.

5º) Al contestar al demanda, como excepción de cuestión de previo pronunciamiento se planteo la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sosteniendo el recurrente que habiendo fallecido don Ildefonso debió demandarse a su herencia yacente, y además, figurando en el empadronamiento 18 personas, solo han sido demandadas cuatro de ellas. La Sala considera que, al amparo del artículo 12 de la LEC ., no pueden compartirse las alegaciones del recurrente para sostener la existencia de litisconsorcio pasivo necesario y ello por cuanto:

a) Respecto a la herencia yacente de don Ildefonso , si tenemos en cuenta la acción ejercitada, la de desahucio por precario, habiendo fallecido el precarista no se alcanza a ver en que afecta a su herencia yacente el desahucio de los ocupantes, y no se comprende esta alegación por cuando la herencia yacente en cuanto es definida como la situación que se encuentra la herencia mientras el patrimonio del causante, integrado por todas relaciones jurídicas activas y pasivas que no se extinguen con su muerte sea adjudicado a sus herederos, nunca puede ostentar frente a la actora la cualidad de precarista.

b) Tampoco cabe apreciar el litisconsorcio pasivo respecto al resto de los alegados ocupantes de la vivienda, pues la demandada decide a quien demanda y su acción no esta viciada por las circunstancias recogidas en el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como fundamento de esta excepción, atendiendo al objeto del juicio que implica que la tutela jurisdiccional solicitada pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, a elección de la demandante, a los que se extenderán las consecuencias de esta pretensión.

TERCERO.-

Los recurrentes como motivos de fondo, en primer lugar han articulado la infracción de las normas y garantías procesales, reiterando los motivos expuesto como excepciones, que como tales ya han sido resueltos en el fundamento anterior al que debemos remitirnos.

En segundo lugar se ha apelado la Sentencia en base a que ha sostenido el recurrente que: se ha acreditado documentalmente que los demandados han venido pagando el consumo de agua y el impuesto de bienes inmuebles, y por tanto han acreditado el pago de cantidades asimiladas a renta, lo que excluye el precario. La Sala no puede compartir esta argumentación por cuanto ni el pago de los recibos del agua, el que se da de alta por los ocupantes, ni el pago del IBI, permiten deducir que ostentasen un titulo para detentar la posesión de la vivienda. Tampoco se comprende esta alegación ya que la misma carece de fundamentación desde el momento que los demandados, al declarar en las diligencias previas nº 2346/2007, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia (f. 39 a 46), reconocieron "... que se metieron en la vivienda porque estaba abandonada". Entre nosotros el precario se configura dentro de la cesión de derechos concretamente del derecho del uso de la vivienda, a título gratuito, (posesión concedida), en cuanto cesión "ad preces alterius", (a la mera voluntad del cedente), y sin reserva alguna, puede ponerse fin en cualquier momento, ya que una de las características de precario es que la duración queda al arbitrio del cedente, pues su terminación depende de su voluntad, (artículo 1750 del Código Civil ). Partiendo de esta configuración jurídica y ejercitada por la actora la acción de desahucio por precario, ésta debe prosperar si se acredita la propiedad de la vivienda y su uso por el precarista, extremo primero probado con la copia simple de la escritura de adjudicación de herencia (f. 4 y ss.), y el segundo no negado por los demandados. Correspondiéndole desvirtuar esa situación a estos últimos, acreditando la tenencia de un titulo para el uso y la posesión de la vivienda, carga probatoria que recae sobre ellos por mora del artículo 217 de la LEC. Y es de observar, que no han aportado titulo justificador de la posesión más allá del que se deriva de la mera ocupación de la vivienda y por tanto de la tolerancia del propietario.

En tercer lugar, se ha alegado por los recurrentes que se ha acreditado que los demandados han vivido en esa vivienda más de 32 años y por tanto son titulares dominicales de la misma, si bien ello debe ser objeto de otro procedimiento. La Sala no alcanza a comprender este motivo pues el recurrente por un lado reconoce que esta cuestión, la adquisición por usucapión, debe ser objeto de otro procedimiento y por otro lado lo utiliza en este para solicitar la revocación de la Sentencia; por ello, la incongruencia de esta petición hace innecesario dar mayor explicación en su desestimación.

En cuarto lugar el recurrente ha sostenido la aportación junto con el recurso de una serie de documentos. Esta petición al amparo de lo establecido en el articulo 460 de la LEC ., y conforme lo solicitado en el otrosí ya fue resuelta en el auto de 13 de abril de 2010.

En quinto y sexto lugar el recurrente ha realizado una serie de alegaciones referidas a la persona de la demandante dudando de su capacidad de obrar e incluso calificando de "sospechoso" que la única demandante no viva en Valencia, sino en Barcelona y que actúe representada en virtud de poder especial, sin que conste su capacidad de obrar, insinuando, la incapacidad de la demandante. Esta Sala no puede menos que observar lo rebuscado de los argumentos del recurrente, teniendo en consideración:

1º) Que la actora ha comparecido en este procedimiento en legal forma, y todas las dudas e insinuaciones veladas que realiza el apelante, no tienen apoyo fáctico alguno, por lo que son realizadas de manera temeraria.

2º) Que la demandante ha comparecido representada por Procurador en virtud de poder (f. 20 y ss.), y por tanto amparada por los artículos 23 y ss., de la LEC ., es por lo que las insinuaciones del recurrente, carecen también de apoyatura minimamente legal.

CUARTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Iniesta Medina, en nombre y representación de don Severiano , doña Nieves , doña Virtudes y doña Bernarda , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, el día 11 de noviembre de 2011, en el Juicio verbal seguido con el numero 1221/2009.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º , procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional (artículo 477.2 núm. 3 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, los cuales habrán de prepararse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.