Sentencia Civil Nº 34/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 787/2010 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 34/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Hijos nº 635/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Marí Trini , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Martín-Cortés y dirigida por el Letrado Sr/a. Gomiz Chazarra, y como apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal..

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13/4/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Penalva Riquelme en nombre y representación de D. Alonso , contra Doña Marí Trini , debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de la Sentencia de 29 de mayo de 2.000, en el sentido de establecer un régimen de visitas a favor del padre en relación a la menor Estefanía , en la forma establecida en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer en nombre y representación de Doña Marí Trini contra D. Alonso , y debo acordar y acuerdo no haber lugar a la privación total o parcial de la patria potestad de D. Alonso sobre la menor Estefanía .

No existen razones que determinen una especial condena en las costas procesales."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 26-4-10 cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la Sentencia de fecha 13 de abril de 2010 , en el sentido de que en el fundamento de derecho tercero, al que se remite el Fallo respecto de las medidas adoptadas, donde se dice "... debiendo establecerse un período de adaptación que consistirá en un primer período que transcurrirá de forma tutelada en un punto de encuentro próximo al domicilio de la menor durante cuatro meses en que el padre podrá tener a su hija en sus compañía los sábados o lo domingos, a fijar de común acuerdo, compatibilizándolas con las actividades de la niña, y en caso de desacuerdo los sábados durante dos horas, a fijar por el centro o en su caso de 12:00 horas a 12:00 horas, para a partir de dicha fecha y siempre y cuando existe un informe por parte de los profesionales del citado centro en sentido favorable, establecerse un segundo período en el que las visitas se realizarán en el punto de encuentro durante dos horas dos días a la semana a fijar por los padres de común acuerdo o en su defecto, los miércoles de 18:00 a 20:00 horas y los sábados de 12:000 horas a 12:000 horas, para posteriormente y valoradas las circunstancias concurrentes pueda instarse en el procedimiento correspondiente el establecimiento de un régimen normalizado", debe decir "... debiendo establecerse un período de adaptación que consistirá en un primer período que transcurrirá de forma tutelada en un punto de encuentro próximo al domicilio de la menor durante cuatro meses, en que el padre podrá tener a su hija en su compañía los sábados o los domingos, a fijar de común acuerdo, compatibilizándolas con las actividades de la niña, y en caso de desacuerdo los sábados durante dos horas, a fijar por el centro o en su caso de 10:00 horas a 12:00 horas, para a partir de dicha fecha y siempre y cuando exista un informe por parte de los profesionales del citado centro en sentido favorable, establecerse un segundo período en el que las visitas se realizarán en el punto de encuentro durante dos horas dos días a la semana a fijar por los padres de común acuerdo, o en su defecto, los miércoles de 18:00 a 20:00 horas y los sábados de 10:00 horas a 12:00 horas, para posteriormente y valoradas las circunstancias concurrentes pueda instarse en el procedimiento correspondiente al establecimiento de un régimen normalizado"."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 787/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/112.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, en esencia, se impugna por la apelante la concesión por la resolución de instancia de un régimen de visitas restringido a la hija común, por considerar que en su actual estado es perjudicial para la propia menor, que muestra una clara oposición a relacionarse con su progenitor con situación de angustia ante las visitas acordadas y consecuencias psicosomáticas.

Nos recuerda la STS de 21 de noviembre de 2005 que "El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta bien claramente expresado en la Convención de los Derechos del Miño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12-2-1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean mas adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social.

En este mismo sentido la STS de 11/07/02 afirma la "preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii"...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma.".

Y siguiendo este principio inspirador, también reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, diciendo que es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

En este caso, consideramos que no se ajusta a esta doctrina el criterio expuesto en el fundamento del derecho segundo de la resolución apelada. Teniendo en cuenta el informe pericial judicial psicológico en el que claramente se concluye que no existe motivo ni justificación para una modificación de las circunstancias actuales de la menor, indicando como no convenientes las pretensiones legales del progenitor de la menor de imponer su pretensión en su actual estructura familiar, así como que ni siquiera son convenientes los acercamientos al progenitor sin iniciativa de la menor, lo que evidentemente no concurre en la actualidad.

En posterior informe de julio de 2010, se confirma el mantenimiento de esta situación, productora de grave situación de ansiedad en la menor cuando se ve forzada a las visitas establecidas, sin que se detecte síndrome de alieneación parental. Decidiendo la perito orientar a la misma a seguimiento pediátrico de control de la ansiedad somatizada en dermatitis y terapéuticamente a que continúe con su cotidianidad procurando que se centre en su fin de curso.

A ello cabe añadir los informes del punto de encuentro que revelan los graves estados de estrés emocional que sufre la menor en dichas ocasiones y que motivan que deba ser asistida incluso médicamente, así como el informe del departamento de orientación escolar de mayo de 2011, firmado por la tutora y el director pedagógico del colegio, que confirma la incidencia de esa situación de ansiedad en su rendimiento escolar. Así como el informe de la unidad de salud mental de la infancia y adolescencia del hospital Vega Baja de Orihuela, que certifica que la menor no presenta sintomatología alguna en la esfera sensoperceptiva, ni anímica, ni síntomas de ansiedad en la exploración psicopatológica, pero sí angustia que informa con buena capacidad de expresión emocional en torno a sentirse forzada y presionada a ver a su padre biológico.

En esta situación, consideramos que, por el momento, no parece especialmente beneficioso para la menor su relación con un padre biológico, que ciertamente cabe entender dado que se desentendió de la misma prácticamente desde su nacimiento. Por lo que procede estimar este primer motivo de recurso y revocar la resolución apelada desestimando, por ahora y mientras no esté mejor preparada la menor para el reencuentro, la pretensión de establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor demandante.

SEGUNDO.- Impugna la recurrente la resolución de instancia que deniega la privación de la patria potestad sobre la hija, a pesar del demostrado desentendimiento del progenitor respecto de la niña pocos meses después de su nacimiento y durante 11 años.

Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo, pudiéndose recordar la STS de 12 de julio de 2004 , cuando dice que "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991 , 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la Audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.

Argumentó su decisión esta Sala poniendo de manifiesto que no puede soslayarse que durante dos años, en situación en que la gravedad conocida de la enfermedad que padecía la madre, hacía más patente el desinterés del padre, este de "facto" hizo abandono de sus deberes paterno-filiales, que, como tales, jurídicamente son irrenunciables, mientras la menor se integraba en su propio beneficio en el ámbito convivencial y familiar de sus tíos maternos. En este último sentido cabe ponderar, en discrepancia, con la sentencia recurrida, y, conforme con los argumentos de la sentencia de primera instancia, que el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integración de la niña en la familia de su madre a través de esta y de su hermana y marido, los actores).

Se trata, al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso, a la luz de las circunstancias concurrentes....El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

La STS de 11 de octubre de 2004 , señaló que "procede confirmar la sentencia del Juzgado de Familia, que privó de la patria potestad al padre, previa consignación de que desde el día en que nació la menor, los únicos deberes que ha probado haber cumplido el padre respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión, y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija.....nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 160-2 del Código civil )".

La STS de 27 de noviembre de 2003 "La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969) que recoge el artículo 39 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador, como dice la sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.".

En este caso, a diferencia de la resolución apelada, consideramos gravemente incumplidos las obligaciones del apelado para con su hija inherentes a la patria potestad. Con arreglo a la prueba practicada, testifical practicada a instancias de la demandada, que se considera más fiable teniendo en cuenta objetivamente la actitud y excusas injustificadas del demandante para el cumplimiento de sus obligaciones parentales, y documental, resulta que el demandado no se ha relacionado nunca con su hija menor desde que tenía meses, ni ha contribuido económicamente ni de ninguna otra forma a la subsistencia de la niña, sosteniendo su interés por ver y comunicarse con la misma, alegando motivos carentes de la suficiente justificación tales como la actitud de la familia materna, cuando para remediarlo hubiese bastado con acudir a los tribunales, razones de enfermedad, que sin embargo no le han impedido relacionarse con sus otros hijos y la imposibilidad de pagar la pensión por oposición de la madre, lo que se hubiese superado muy fácilmente a través de la consignación judicial o denunciando dicha situación ante los tribunales.

Además de que previamente a este proceso se siguió un juicio sobre pensión de alimentos, en el que se estableció la contribución de este último a prestar alimentos para la hija menor, pronunciamiento que nunca llegó a cumplir. Proceso donde ni siquiera interesó un régimen de visitas. Recordemos además que la propia ley procesal contiene medios suficientemente coactivos para propiciar la comunicación judicialmente acordada, medios a los que evidentemente no ha recurrido el apelante, con clara dejación de sus derechos y obligaciones para con la menor. Máxime cuando las visitas pueden contemplarse a través de los denominados Puntos de Encuentro.

En definitiva, el recurrente no es merecedor de ostentar la patria potestad sobre su hija, con los derechos que ello conlleva, cuyo uso, incluso podría ser potencialmente perjudicial para la menor que hoy se encuentra en un ámbito familiar beneficioso para la misma, cuál se desprende del informe psicosocial obrante en autos. De hecho ese total desentendimiento respecto de la menor, es lo que está provocando las situaciones de estrés emocional derivadas de su actual pretensión de relacionarse con la misma presentada más de ocho años después del abandono.

Todo ello sin perjuicio de su derecho de comunicación en los términos antes establecidos y también de la eventual recuperación de la patria potestad en función del cumplimiento de sus deberes. Se estima también este segundo motivo del recurso. Recurso al que, por cierto, ni siquiera se ha opuesto el apelado.

TERCERO .- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Trini , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, de fecha 13 de abril de 2010 , aclarada por auto de 26 de abril, revocamos la misma y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alonso , declarando no haber lugar a establecer, por el momento, régimen de visitas alguno respecto de la menor Estefanía . Asimismo, estimamos la demanda reconvencional interpuesta de contrario y declaramos la privación de la patria potestad de don Alonso , sobre la citada hija, sin perjuicio de que los tribunales puedan acordar, en beneficio o interés de la misma, la recuperación de dicha patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.