Sentencia Civil Nº 34/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 92/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 92/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 148/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 24 de enero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 34/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 92/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 148/08 sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 8.885,05 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Clemente y DOÑA Sabina , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Penas Francos; como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE FERROL , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 27 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando íntegramente la demanda deducida por la procuradora Doña Covadonga González Irún Rodríguez Freire en nombre y representación de doña Brigida , en calidad de Presidenta de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NÚM. NUM000 - NUM001 DE LA CALLE000 , y de doña Hortensia y don Marcelino , defendidos por el Letrado don Celestino Gil Turnes, contra don Clemente , representado por el procurador don Antonio Rubín Barrenechea, defendido por el letrado don Rolando Martínez Rodríguez, doña Sabina , representada por el procurador Don Antonio Rubín Barrenechea, defendida por el letrado don Rolando Martínez Rodríguez, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NÚMERO NUM002 - NUM003 DE LA CALLE000 , representada por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín, doña Eva María , representada por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín, don Juan Enrique , representado por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín, doña Estela , representada por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín, don Cesareo , representado por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín y don Felipe , representado por el procurador don Manuel Pérez San Martín, defendida por el letrado don Alberto Pérez San Martín, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca registral número NUM004 descrita en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca registral número NUM005 propiedad de los codemandados, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por tal declaración y DEBO DECLARAR Y DECLARO que las ventanas y huecos existentes en la finca registral número NUM005 descritos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución no respetan las distancias señaladas en el artículo 582 del Código Civil , y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados Don Clemente y Doña Sabina con carácter principal, y subsidiariamente al resto de los demandados a cerrar los huecos abiertos y las ventanas que se señalan en el Fundamento jurídico Cuarto de la presente resolución no respeta las distancias recogidas en el artículo 582 del Código Civil , y DEBO CONDENAR Y CONDENAR a los demandados don Clemente y doña Sabina con carácter principal, y subsidiariamente al resto de los demandados, a levantar un muro de cierre ciego u opaco que alcance una altura mínima de 1,80 metros, de la forma señalada por el perito Sr. Jose Manuel en su informe pericial, y DEBO DECLARAR Y DECLARO que el cuerpo volado de la fachada principal de la finca registral número NUM005 ocupa parte del vuelo de la fachada principal de la finca registral número NUM004 , de la forma señalada por los peritos Don. Jose Manuel y Casimiro en sus informes periciales, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados Don Clemente y Doña Sabina con carácter principal, y subsidiariamente al resto de los demandados, a demoler el cuerpo volado de la fachada principal de la finca registral número NUM005 que ocupa parte del vuelo de la fechada principal de la finca registras número NUM004 , volviendo esta propiedad al mismo estado en que se encontraba antes de la construcción de la finca registral número NUM005 , todo ello con expresa imposición de costas procesales a los demandados don Clemente y Doña Sabina , sin efectuar expresa imposición de costas procesales respecto al resto de los demandados. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Don. Clemente y la Sra. Sabina , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de enero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación, interpuesto por los demandados condenados con carácter principal en su cualidad de promotores y constructores del edificio colindante con el de la comunidad de propietarios demandante, contra la sentencia que estima íntegramente la demanda, impugna el pronunciamiento que también condena a los demás codemandados a la realización de las obras de adecuación de aquel inmueble solicitadas en la demanda, pero haciéndolo con carácter subsidiario, dada su condición de propietarios actuales del edificio sin responsabilidad en su construcción.

La impertinencia formal de este planteamiento resulta de la reiterada doctrina legal, asumida ya en nuestras Sentencias de 20 de enero y 19 de febrero de 2009 y 17 de marzo de 2011 , entre otras, según la cual carece de legitimación para recurrir quien pretende una condena de otro codemandado que agrave su posición, pues no ha accionado contra él de modo directo ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de signo contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica, de manera que el demandado sólo puede pedir su propia absolución, y así, el pronunciamiento de la sentencia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única que estaría legitimada para recurrirlo, en cuanto debe ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada ( art. 207.4 LEC ), no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación al haber quedado fuera de su ámbito de conocimiento ( SS TS 21 abril 1993 , 25 marzo 1994 , 14 marzo 1995 , 21 febrero 1996 , 9 mayo 2001 , 11 diciembre 2003 , 27 septiembre 2004 , 10 mayo 2005 , 23 mayo 2006 y 1 marzo 2007 ).

En consecuencia, dado que el pronunciamiento impugnado por el ahora apelantes, que condena sólo subsidiariamente a los codemandados propietarios del inmueble construido por aquellos, no ha sido recurrido por la parte actora, que fue la que ejercitó las pretensiones deducidas en la demanda contra todos los demandados en plano de igualdad y era, por tanto, la única legitimada para apelar dicha condena subsidiaria, este pronunciamiento ha devenido firme, por lo que procede desestimar el expresado motivo de apelación.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que condena a los apelantes a demoler el cuerpo volado de la fachada principal del edificio por ellos construido que ocupa parte del vuelo de la fachada principal colindante del inmueble de la comunidad actora , en cuanto deniega la posibilidad de aplicar la figura de la accesión invertida, planteada subsidiariamente en la demanda interesando una indemnización de 1.745,34 euros por el valor del espacio invadido, al considerar acreditada la mala fe de los demandados, circunstancia negada por éstos en la apelación.

Debemos recordar que el instituto de la accesión invertida, basado en el principio "accessorium sequitur principale" contemplado desde una nueva perspectiva que atiende a razones de equidad y de utilidad social, con derogación del principio general "superficies solo cedit" recogido en los arts. 350 y 358 del Código Civil, supone la imposición forzosa de la segunda opción prevista del art. 361 del mismo Código , de acuerdo con una reiterada jurisprudencia interpretadora de este precepto, para aquellos casos de edificación extralimitada, construida de buena fe sobre suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena, en los que lo así edificado tiene un valor muy superior al del terreno invadido, formando el edificio y el suelo sobre el cual se construye un todo indivisible, por lo que, a fin de respetar esta indivisibilidad se entiende que la cosa accesoria, esto es la porción de suelo invadida, ha de seguir a la principal, en este caso lo edificado, debiendo abonarse al dueño del terreno ocupado una compensación económica por el valor de éste y los perjuicios causados ( SS TS 30 junio 1923 , 31 mayo 1949 , 17 diciembre 1957 , 17 junio 1961 , 26 febrero 1971 , 3 marzo 1978 , 15 junio 1981 , 1 octubre 1984 , 22 noviembre 1989 , 11 junio 1993 , 29 julio 1994 , 22 marzo 1996 , 27 junio 1997 , 27 enero 2000 y 14 octubre 2002 ).

No discute el recurso el hecho, acreditado pericial y documentalmente, de la invasión del vuelo de la fachada del edificio de la comunidad demandante por el cuerpo volado de la fachada del inmueble de los demandados. Tampoco es objeto de controversia la procedencia de aplicar el instituto de la accesión invertida a los supuestos de construcción que invade parte del vuelo de la propiedad ajena, como ocurre en el caso litigioso, dada la reiterada doctrina legal que considera que la accesión invertida se encuentra justificada y es de aplicación no sólo cuando la invasión del suelo ajeno se produce al traspasar los linderos de la finca ajena mediante una construcción que afecta al terreno y al subsuelo, sino también cuando la edificación extralimitada invade igualmente el vuelo, con idéntica proyección sobre las facultades dominicales ajenas, a través de voladizos u otros elementos ( SS TS 10 diciembre 1980 , 3 abril 1992 , 7 noviembre 1995 y 4 octubre 2006 ). En definitiva, la cuestión litigiosa suscitada en la apelación se centra en determinar si procede acordar la demolición de la parte extralimitada de la edificación levantada por los demandados que invade la propiedad de la actora, solicitada con carácter principal en la demanda y acordada en la sentencia apelada, o debe aplicarse la doctrina de la accesión invertida e indemnizar a la actora en el valor del espacio ocupado, atendiendo a la petición subsidiariamente formulada en la demanda, como interesa el recurso alegando que no ha mediado mala fe en los demandados.

Siendo, pues, la concurrencia de buena fe en los edificantes demandados el único requisito de la accesión invertida negado por la parte actora y la resolución apelada, ya se entienda este concepto como el desconocimiento de que el terreno o espacio sobre el que se construye es parcialmente ajeno, de acuerdo con una generalizada opinión doctrinal, acogida por la jurisprudencia ( SS TS 22 febrero 1975 , 27 diciembre 1980 , 1 octubre 1984 , 12 noviembre 1985 , 14 julio 1988 y 27 enero 2000 ), como la creencia o fundada convicción de que la edificación se asienta en su totalidad sobre terreno propio ( SS TS 12 noviembre 1985 y 14 julio 1988 ) o, incluso, como ignorancia de que se lesiona el derecho de otra persona, bajo una idea más amplia de sentido ético ( SS TS 2 enero 1928 y 11 junio 1985 ), sin olvidar la presunción "iuris tantum" favorable a la existencia de buena fe, de acuerdo con el art. 434 del CC , aplicable también a la accesión invertida por el juego de los arts. 453 y 454, en relación con el 361, del CC , siempre que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto oportunamente ( SS TS 2 junio 1978 , 27 noviembre 1984 , 12 noviembre 1985 y 23 febrero 1988 ), en el presente caso, la presunción de buena fe en los demandados apelantes ha quedado plenamente desvirtuada por la prueba practicada, ya que, además de las quejas y requerimientos dirigidos a éstos por la parte actora, a los que se refiere con detalle la sentencia recurrida, y que con independencia del momento en el que se formularon nunca fueron atendidos, la mala fe en la que de modo inexcusable incurrieron los apelantes, en su condición de promotores y constructores de la edificación extralimitada, se deriva del hecho objetivo y ostensible, apreciado en los informes periciales practicados y susceptible de ser advertido fácilmente a simple vista por la mera contemplación del encuentro entre ambos edificios, de que el cuerpo volado de la fachada principal del inmueble levantado por los demandados se introduce en el espacio de la fachada colindante, sobresaliendo de modo patente y visible del límite de su propiedad, claramente marcado por la línea de separación existente entre la fachada del local de la planta baja de su propio edificio y la fachada del inmueble de la actora, según resulta de las fotografías que se acompañan a esos informes, lo que razonablemente no podía ser ignorado por los apelantes y hace inverosímil la presencia de cualquier duda o inadvertencia excusable que éstos pudieran tener sobre tal extralimitación, consciente y voluntariamente producida. Por todo ello, el motivo de apelación basado en la buena fe de los demandados merece ser desestimado.

TERCERO.- Tanto el referido pronunciamiento, que condena a los demandados a la demolición de la parte extralimitada de su edificio y rechaza la aplicación de la accesión invertida, como el que les condena al cerramiento de los huecos y ventanas abiertos en él por no respetar las dimensiones y distancias legales con la propiedad de la demandante, y les obliga a levantar un muro ciego que impida las vistas desde la terraza, tienen también como motivo de impugnación común en el recurso la vulneración de la doctrina de los propios actos, al entender que dichos actos constructivos están amparados por el consentimiento de la comunidad actora, bien expreso a través de un acuerdo entre las partes, bien tácito por la aquiescencia e inactividad de la demandante ante la configuración del edificio construido por los apelantes. No es materia controvertida en la apelación que los huecos y ventanas, así como la terraza, objeto de acción, vulneran las limitaciones impuestas en el art. 582 del CC , según acredita la prueba pericial, y aunque tampoco parece ser objeto de especial discusión la declaración de que el inmueble de la actora no está gravado con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados, que determina la estimación de la acción negatoria ejercitada en la demanda, la alegación relativa a la concurrencia de ese consentimiento legitimador de las vistas y luces litigiosas envuelve la implícita afirmación de la existencia de un título constitutivo de la servidumbre negada en la demanda, en virtud de un supuesto negocio jurídico preexistente y del consentimiento tácito deducido de actos concluyentes realizados por la actora.

Dado el carácter de continua y aparente de la servidumbre de luces y vistas, conforme al art. 532 CC , la misma puede adquirirse tanto por título o negocio jurídico como por la prescripción de veinte años ( art. 537 CC ). De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, de manera que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SS TS 2 junio 1969 , 30 septiembre 1970 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 , 27 febrero 1993 , 2 julio 1997 , 21 diciembre 2001 , 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ) derivada del art. 348 del CC , que obliga a quien pretenda ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno a demostrar su existencia ( SS TS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992, 27marzo 1995 y 13 junio 1998 ). Por ello, la esencia del título a que se refiere el citado art. 537 del CC requiere un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título o, en su caso prescripción ( SS TS 25 septiembre 1992 y 27 febrero 1993 ). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962 , 26 junio 1981 , 6 diciembre 1985 y 20 octubre 1993 ), siempre que el acuerdo de voluntades se haya manifestado de manera expresa.

Respecto a la mera posesión o disfrute de la servidumbre, ejercida durante un largo plazo con conocimiento del titular del predio pretendidamente sirviente, como medio hábil para probar la preexistencia de un negocio jurídico constitutivo o de un consentimiento tácito para el establecimiento del gravamen, su admisión amplia o indiscriminada, además de contradecir los expresados principios que rigen esta materia, como es la presunción de libertad de los fundos y la interpretación restrictiva del acuerdo constitutivo de la servidumbre, permitiría eludir fácilmente las condiciones que limitan o excluyen su prescripción adquisitiva ( arts. 537 y 539 CC ). Al margen de su posible tutela interdictal, en las servidumbres negativas, como es la servidumbre de luces y vistas puesto que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre ( art. 533 CC ), cual es el hecho de edificar en contigüidad y a menos distancia de la prevenida en el art. 585 del CC , así como cualquier otro conducente a cubrir los huecos para luces y vistas o a impedir su uso y disfrute ( SS TS 26 octubre 1984 , 11 noviembre 1988 , 25 septiembre 1992 y 6 junio 1997 ), siempre que éstos hayan sido abiertos en pared propia del predio dominante, puesto que si están abiertos en pared medianera o propia del predio sirviente, o revisten la forma de balcones con voladizo sobre el mismo, dicha servidumbre tiene carácter positivo ( SS TS 12 marzo 1975 , 8 octubre 1988 y 1 octubre 1993 ), difícilmente puede hablarse de una posesión de la servidumbre y mucho menos del ejercicio de la misma, efectivo y con trascendencia jurídica, por la simple apariencia de su realidad y sin que antes se produzca un hecho obstativo, debiendo presumirse, a falta de una prueba concluyente de la voluntad constitutiva del gravamen, que los actos de disfrute realizados antes de este hecho prohibitivo son más bien de mera tolerancia por parte del propietario de la finca supuestamente gravada, que soporta pero no consiente expresamente la inmisión. De igual manera que el uso del contenido de una servidumbre negativa, por sí solo y sin el acto obstativo previo, es irrelevante para la adquisición del derecho por efecto de la prescripción, tampoco puede ser por sí mismo y sin la concurrencia de otros hechos concluyentes, más allá de la pura pasividad ante esta realidad prolongada, demostrativo de la existencia del título o negocio jurídico de constitución de la servidumbre. (En parecido sentido restrictivo se pronuncian, entre otras, las SS TS 6 diciembre 1985 y 21 diciembre 2001 ).

Por lo que se refiere al consentimiento tácito, es conocida la doctrina que proclama que el consentimiento en los negocios jurídicos puede prestarse en forma tácita y por actos concluyentes, siempre que la declaración de voluntad emitida indirectamente resulte terminante, clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, de suerte que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( SS TS 5 julio 1960 , 8 febrero 1964 , 24 mayo 1975 , 26 mayo 1986 , 11 junio 199 , 31 diciembre 1994 , 7 octubre 2002 y 10 junio 2005 ). De ahí que no debamos confundir lo que sería un consentimiento presunto de constitución del gravamen, basado en el mero transcurso de un largo tiempo sin que se formule oposición alguna frente a la inmisión padecida, con el consentimiento tácito fundado en actos concluyentes e inequívocos que demuestran, directamente y sin necesidad de acudir a presunción alguna, la existencia del título de la servidumbre. Por ello, para apreciar esta clase de consentimiento, no basta con la actitud pasiva del dueño de la finca supuestamente sirviente, sino que es necesaria la realización por su parte de actos positivos que implican una afirmación o reconocimiento inequívoco del derecho que grava su dominio, como puede ser la ejecución de obras en su finca que respetan las limitaciones que conlleva la existencia de la servidumbre de luces y vistas, cerrando o retirando su edificación a la distancia que ésta impone, conforme al art. 585, o el hecho de permitir al pretendido titular de la servidumbre llevar a cabo sobre su propio fundo obras de conservación o mantenimiento de los signos exteriores del gravamen. Esta interpretación, igualmente restrictiva, de la posesión como prueba del consentimiento tácito en la constitución de las servidumbres, frente a su consideración como actos de tolerancia, es la seguida por la jurisprudencia (así las SS TS 8 octubre 1988 y 15 junio 2001 ), sin perjuicio de apreciar en algún caso la existencia de hechos concluyentes, con valor demostrativo de esa voluntad negocial, como es el de edificar respetando los huecos preexistentes y mantener un patio de luces (S TS 24 marzo 1993).

En el presente caso, los demandados apelantes no acreditan por ningún medio de prueba, incluso por vía indirecta o presuntiva, la realidad del supuesto acuerdo verbal que dice haber existido en su día con el presidente de la comunidad demandante para la constitución de la servidumbre y la apertura de los huecos discutidos. El mero hecho de que los demandados hubieran realizado una cubierta de uralita en la pared del edificio de la actora no demuestra la existencia de dicho pacto, ni que mediase el necesario acuerdo de la comunidad de propietarios autorizando el gravamen. Al margen de este pretendido acuerdo expreso, los apelantes pretende fundamentar la constitución del gravamen en el consentimiento tácito de la parte actora, basado en el mero hecho del transcurso del tiempo, que además no alcanza un largo período sino solamente el trascurrido durante la construcción del edificio, sin que se haya formulado oposición o ejercitado acción alguna frente a las ventanas y vistas controvertidas. Pero, de acuerdo con la tesis expuesta, el simple uso de las luces y vistas que dan contenido a la servidumbre pretendida, dado su carácter negativo, es irrelevante, por sí solo y sin un acto obstativo previo, para la adquisición del derecho y para acreditar la existencia del título o negocio jurídico de constitución del gravamen, sin la concurrencia de otros hechos concluyentes, más allá de la pura pasividad del dueño de la finca supuestamente sirviente a lo largo del tiempo, la cual también resulta insuficiente para apreciar que se ha producido un consentimiento tácito de la servidumbre, que no presunto, ya que es necesaria la realización de esos actos positivos concluyentes, que implican una afirmación o reconocimiento inequívoco del derecho que grava el propio dominio y que, en este caso, no han tenido lugar. Lejos de darse algún tipo de conducta unilateral de la actora reveladora de dicho consentimiento, más allá de lo que debe calificarse de mera tolerancia, como podría haber sido el hecho de permitir a los pretendidos titulares de la servidumbre llevar a cabo sobre su propio fundo obras de conservación o mantenimiento de los signos exteriores del gravamen, de lo actuado se desprende que la comunidad demandante formalizó su primera reclamación o requerimiento por esta causa, al margen de otras quejas anteriores, apenas concluida la edificación de los demandados, al ver consumadas y no corregidas las ilegalidades cometidas.

Por todo ello, no cabe entender que el planteamiento de la actora suponga una actuación incompatible y contradictoria con la previamente adoptada por esta parte, de manera formal y expresa, antes del proceso, susceptible de vulnerar el principio general de derecho que veda ir en contra de los propios actos, invocado en el recurso, como límite al ejercicio de los derechos vinculado a la exigencia de buena fe en el comportamiento jurídico ( art. 7.1 CC , en relación con los arts. 11.1 de la LOPJ y 247 de la LEC ), habida cuenta de que sólo pueden merecer esta consideración aquellos actos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado frente a terceros, definen de forma expresa e inalterable la situación jurídica de su autor, o van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho ( SS TS 5 octubre 1987 , 15 junio 1989 , 18 enero 1990 , 4 junio 1992 , 7 abril 1994 , 22 enero 1997 , 28 enero 2000 , 20 octubre 2005 , 12 marzo 2008 y 7 mayo 2010 ), lo que presupone la previa realización de un acto adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, como expresión inequívoca del consentimiento ( SS TS 27 enero 1966 , 4 marzo 1985 , 17 noviembre 1994 , 20 diciembre 1996 , 22 enero 1997 , 7 mayo 2001 , 28 octubre 2003 y 21 abril 2006 ), y no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SS TS 4 marzo 1992 , 31 enero 1995 , 30 septiembre 1996 , 5 julio 2002 , 27 octubre 2005 , 15 junio 2007 y 22 octubre 2008 ) o cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo, inconcreto o carecen de la trascendencia jurídica que se pretende ( SS TS 9 mayo 2000 , 23 mayo 2003 , 23 noviembre 2004 y 8 noviembre 2005), como ocurre en este caso. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Clemente y DOÑA Sabina contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 148/08 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ferrol, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte recurrente al pago de las costas de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.