Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 401/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00034/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 401/12

Autos nº 312/11

SENTENCIA NÚM. 34/13

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

Vistos, en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, bajo el nº 312/2011, Rollo de Sala nº 401/2012, entre partes, de una como parte demandada-apelante, Dª. Adolfina , representada por el Procurador Dª. Margarita Ecker Cerdá, y de otra, como actora, asimismo impugnante, D. Bienvenido , representada por el Procurador Dª. Luisa Adrover Thomás, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Francisca Prats y Dª. Ana Groizard. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEel Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma, en fecha 9 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Luisa Adrover en nombre y representación de Dº Bienvenido contra Dª Adolfina debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio en los siguientes términos: a) se atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- b) se acuerda que los menores estarán con la madre los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los reintegrará al centro escolar, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que los reintegrará al centro escolar y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo el periodo vacacional a disfrutar el padre los años pares y la madre los impares.- c) se fija en 250 euros mensuales dicha contribución, cantidad que se abonará dentro de los cinco primeros días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. Los gastos de naturaleza educativa y médica no cubiertos por la seguridad social se abonarán por mitad por ambos progenitores, los gastos de carácter lúdico o deportivo se abonarán por mitad siempre que exista acuerdo en su realización y en caso contrario serán satisfechos por aquel que decida su realización.- Sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte actora el correspondiente escrito de oposición y de impugnación de la sentencia, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su decisión. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia por ser correcta y ajustada a derecho por sus propios fundamentos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda inicial interpuesta por D. Bienvenido contra Dª. Adolfina en solicitud de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio consensuado de fecha 8 de febrero de 2007 , se interesaba, básicamente, que se otorgara la guarda y custodia de los dos hijos menores de los litigantes al padre; que se concediera a la madre un régimen de vistas que se detalla 'in extenso' o, subsidiariamente, acordar la guarda y custodia compartida entre los progenitores, con nueva propuesta de visitas igualmente exhaustiva; fijar a cargo de la Sra. Adolfina y a favor de los dos hijos menores, una pensión alimenticia de 300 €/mes (150 € para cada uno), o, de acordarse la guarda y custodia compartida que cada progenitor se hiciera cargo de la manutención por todos los conceptos de los menores durante el tiempo que estén en su compañía, más el ingreso por cada progenitor de la suma de 150 €/mes a ingresar en una cuenta corriente 'ad hoc', para afrontar determinados gastos comunes de los hijos en la que se domiciliarían los recibos girados al efecto.

SEGUNDO.- En la contestación a la demanda se niegan los hechos relatados en el escrito inicial del procedimiento, tildándolos de agresivos y faltos de prueba acerca de la conducta de la madre en el desempeño de la guarda y custodia que consensuadamente le fue otorgada. Se destaca que el interés del padre por sus hijos no se ha desvelado hasta cerca de un año antes de la interposición de la demanda, pues desde que se dictó la mencionada sentencia de divorcio no se ocupó especialmente de sus hijos, utilizando el sistema de visitas pactado a su absoluta conveniencia. Se añade que el único interés del demandante es económico, ya que con el cambio de guarda y custodia solicitado sólo pretende eludir el pago de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de sus hijos que en el año 2006 fue fijada en la suma de 425 € mensuales (folios 31 y ss.), siendo así que la reducción de su jornada laboral es transitoria, voluntaria y buscada de propósito para el ejercicio de las acciones que agita.

TERCERO.- La sentencia de instancia recoge (fundamento de derecho tercero) que en el acto del juicio las partes solicitaron su suspensión y someterse a mediación, designando a la psicóloga Sra. Aurelia para evaluar la situación y a su informe acerca de las pautas más beneficiosas a adoptar respecto de la guarda y custodia y visitas.

Pues bien, analizando el informe referido, concluya la Juzgadora 'a quo' que se ha producido un cambio de circunstancias sustancial que propicia que se modifique la atribución de la guarda y custodia contemplada en la sentencia de divorcio de 8 de febrero de 2007 , concediéndola ahora al padre, tal y como precedentemente se ha expuesto.

Este acuerdo es el que se discute en el primer motivo del recurso de la Sra. Adolfina y que se analiza seguidamente.

CUARTO.- Solicita, en primer lugar, la recurrente que en esta alzada se acuerde la procedencia de atribuir la guarda y custodia a la madre. Los argumentos del recurso en el tema examinado se limitan a reproducir los ya expuestos en la instancia y que no merecieron acogimiento. Se dice que no ha ocurrido ninguna circunstancia sobrevenida y de especial relevancia que imponga la drástica modificación de la medida y que el informe pericial psicológico emitido por Dª. Aurelia , tomado en consideración por la Juzgadora al dictar sentencia, fue realizado sin contradicción y dándole la consideración de informe de parte. Se obvia en el argumento que Doña. Aurelia fue nombrada por acuerdo de las partes y designada judicialmente para llevar a cabo la mediación a los efectos de conciliar criterios médicos y educativos del hijo menor y orientación de la mayor, así como para determinar las medidas más beneficiosas a adoptar respecto de la guarda y custodia de los hijos y el correspondiente régimen de visitas.

Lo cierto es que, no sólo el mencionado informe, sino las restantes pruebas que la sentencia de instancia valora, llevan a la conclusión de que por el devenir de los acontecimientos desde inicios del año 2007, sí se ha producido un cambio importante de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta, sin necesidad de su reiteración en esta alzada, pues en realidad no se combaten y ya constan en la sentencia combatida.

En suma, la atribución de la guarda y custodia a favor del padre de los hijos menores, se hace en interés y beneficio de los mismos, al considerarse que es el progenitor más idóneo para protegerlos, lo que no ha sido desvirtuado en esta alzada.

QUINTO.- El régimen de vistas fijado en la sentencia a favor de la madre no custodia es objeto de discusión cruzada por ambas parte en litigio. Es cierto que la resolución combatida establece un sistema habitual en el 'usus fori' en las condiciones que ahora se contemplan; es decir una visita intersemanal con pernocta, fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes a la mañana y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

No se considera conveniente su ampliación como solicita la Sra. Adolfina , pues el régimen establecido garantiza suficientemente la relación materno-filial con garantía de su sostenimiento, atendidas las lógicas dificultades que representa la separación personal de los progenitores. Tampoco se considera oportuno descender, en el caso enjuiciado, a regular mínimos detalles en aras a evitar a las partes futuros conflictos de ejecución de lo decidido. El marco general de las visitas está fijado y se espera de los progenitores que cualquier variación puntual, posible por acuerdo singular sea concordada, siendo así que ambos han reiterado actuar en mayor beneficio de sus hijos. Las decisiones judiciales en el ámbito que ahora se contempla no pueden ir más allá, debiéndose esperar de los destinatarios de la resolución su cumplimiento de buena fe y el respeto a la finalidad tuitiva que las inspira, sin perjuicio de acudir, como último recurso, a los órganos jurisdiccionales.

La sentencia de instancia debe ser, pues, también confirmada en este aspecto.

SEXTO.- Por último, también es objeto de controversia cruzada en esta alzada la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre y a favor de los dos hijos en la suma de 250 €/mes. Interesa la Sra. Adolfina que la misma se reduzca hasta la cifra de 150 € mensuales, expresando sus dificultades económicas para afrontar mayor cantidad, siendo así que el Sr. Bienvenido solicita que se aumente hasta los 300 €/mes.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos este tribunal tiene reiteradamente declarado que 'los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Como se decía en precedente sentencia de esta Sala, no hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina (sin entrar en la problemática de si es o no especial y autónoma) se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida'.

El ofrecimiento de 75 € al mes por hijo, no cubre, desde luego las exigencias que el cumplimiento de la obligación impone, máxime cuando la recurrente reconoce obtener unos ingresos salariales de poco más de 1.000 € mensuales. Sí coincide la petición del impugnante de que la pensión por hijo se situe en 150 € para cada uno, pues esta es la solución que ha venido dando este tribunal al problema ahora controvertido en la fijación de lo que sentiende por alimentos mínimos y en las condiciones ahora barajadas.

En este singular aspecto se estimará la impugnación deducida por la representación procesal de D. Bienvenido .

SÉPTIMO.- Dado el sentido de la presente resolución y la especial materia sobre la que recae no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Margarita Ecker Cerdá, en nombre y representación de Dª. Adolfina , contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 3 de Palma en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, ESTIMANDO en partela impugnación deducida por la Procuradora Dª. María Luisa Adrover Thomás, en nombre y representación de D. Bienvenido , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOSen el único sentido de fijar la pensión por alimentos a cargo de Dª. Adolfina y a favor de sus dos hijos menores en la suma de 300 € al mes, manteniendo el resto de pronunciamientos que contiene.

2) No se hace especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.