Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 34/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 34/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 910/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 34/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 23 de enero de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 910/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de RODRIGUEZ & TOZZI S.C.P. y Arturo , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 BARCELONA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de octubre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando en su integridad la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Vidal Farré, en nombre y representación de 'Rodríguez & Tozzi, S.C.P.' y D. Arturo , contra Comunidad de Propietarios del edificio sito en EDIFICIO000 , número NUM000 , de Barcelona, debo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a los actores las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se (1) declare el incumplimiento por la demandada del contrato de prestación de servicios que se dirá y (2) secondene a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN EDIFICIO000 , NUM000 de Barcelona, a pagar a la entidad RODRIGUEZ & TOZZI SCP (f. 27 y ss) y a D. Arturo (que ostenta la representación de la SCP, integrada por el mismo y su esposa), las sumas de 6.772'96 € (pendiente de los trabajos realizados y entregados) y 2761'36 € (indemnización por el lucro cesante ocasionado), más los intereses desde la interpelación judicialen base al incumplimiento contractual por la demandada del contrato de 'prestación de servicios' para la redacción de un proyecto de rehabilitación y estudio de seguridad, dirección de obras, coordinación de seguridad en fase de obras, asesoramiento en la licitación de las mismas y tramitación de la licencia, y en reclamación de la suma adeuda por los conceptos señalados en el hecho 1º de la demanda.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, como cuestión previala falta de legitimación activa del Sr. Arturo (resuelta en el sentido estimarla, en el fundamento 2º de la sentencia, considerándose sólo legitimada activamente la SCP, que ya no forma parte del debate de esta alzada), y, en cuanto al fondo, la actora, con el fin de aumentar sus honorarios, añadió a los presupuestos encargados por la misma, nuevos trabajos, no solicitados, negando el incumpliento que le imputa la actora, pues el trabajo efectivamente realizado fue la elaboración de la 'memoria técnica' con dossier fotográfico, lo que fue abonado por la demandada.

Se fijaron en la audiencia previa como hechos controvertidos: a) determinar el contenido de la relación contractual ente las partes; b) si se limitó al primer presupuesto por importe de 60.101 € o si la Comunidad aceptó, expresa o tácitamente, las sucesivas ampliaciones del referido presupuesto.

La sentencia de instancia (partiendo de que el contrato profesional de arquitecto debe calificarse de arrendamiento de obra) desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta partiendo de que

(1) la relación que une a las partes, es un contrato de prestación de servicios lo que fue 'incontrovertido' (al calificarlo 'de obra', infringe el art. 428 LEC ),

(2) la actora ha cumplido sus obligaciones hasta donde se le ha permitido,

(3) la base para calcular los honorarios debe ser el coste real de las obras, lo que fue previsto en el contrato (máxime cuando no ha existido incremento de obra de la fijada en la hoja de encargo, en relación con el informe del Sr. Hilario ), con independencia de que la intervención en la fachada posterior vino impuesta por el Ayuntamiento, habiendo existido 'cuanto menos tácitamente el consentimiento con el trabajo efectuado' , al abonarse la factura después de la entrega del proyecto, y en todo caso, el que la Comunidad acepte o no el presupuesto no es trascendente para determinar el importe de valoración de los honorarios; y, enfín, procede la indemnización por lucro cesante, derivado del incumplimiento. Consecuentemente, el debate queda planteado en tales concretos términos (los antedichos términos controvertidos), para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la obra efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La Comunidad demandada, tras solicitud tramitada al 'Centre Tècnic i de Cooperació per la Rehabilitació d'Habitatges' (Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat) para la elaboración del dictamen sobre estado y mantenimiento del edificio, obtenido en 27.6.2003 (en el que, en visita efectuada y en función de las patologías indicadas, se establecía que el valor de las reformas necesarias, orientativamente, ascenderían a 29.800 € más IVA, f. 393 y ss en relación con la testifical de la Sra. Gabriela ), se puso en contacto con el Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Catalunya, planteando la necesidad de contactar con algún profesional o empresa, en base a lo cual recibió dos presupuestos, uno de la actora (por 60.101 €) y otro del arquitecto técnico Sr. Obdulio (por 72.123'45 €, f. 416 y ss); una vez examinados ambos fue elegida la SCP actora, que, partiendo del referido dictamen del Colegio (testifical de Doña. Gabriela y admisión por el Sr. Arturo ) de un presupuesto de referencia de 60.101 € ('Estudio de Honorarios Intervención Técnica' de 2.2.2004), especificando los trabajos a realizar (para la rehabilitación de la fachada posterior - sin que formara parte del encargo la 'propuesta de unificación de cierres de terrazas -, de la cubierta del edificio y de los patios de luces, mediante la recogida de documentación en los archivos municipales, inspección del inmueble, redacción de los proyectos de obras y dirección técnica de la obra) y los honorarios, sobre la base de 60.100 € ('...se parte de un presupuesto de referencia....en base al mismo se realiza la propuesta...por 4500 €' de honorarios, sin IVA), aunque se preveía que 'estos honorarios pueden resultar modificados en base al presupuesto final de contratación', propuesta que fue expresamente aceptada por la Comunidad (f. 32 y ss); no obstante, por la necesidad de incluir nuevos trabajos (reforma del pavimento del vestíbulo) y la demora en el inicio de la obra, se presentó nueva propuesta en noviembre 2004, partiendo del mismo presupuesto de referencia por 60.101 € (con unos honorarios de 5600 €), expresamente aceptada por la Comunidad (f. 34, 35 y 36), preveyéndose que los honorarios podían modificarse 'en el supuesto que el presupuesto de adjudicación o el de ejecución de las obras sea superior al de referencia'. 2) tras la inspección de la finca (f. 41 y ss), se procedió a la redacción del proyecto (f. 123 y ss).

3) La Comunidad abonó las facturas correspondientes, al encargo de los servicios (f. 37 y 38), efectuando dos pagos en base al valor inicial de 60.100 €,por un total de 3.897 € (IVA incluido), referido al proyecto y al pago inicial del 10%.

4) los contratistas licitadores, en base al referido proyecto, procedieron a confeccionar los presupuestos (f. 229 y ss), realizando la actora un estudio comparativo de los mismos, entregado a la Comunidad (f. 271 y ss).

5) En 12.12.2006, se celebró Junta General de Propietarios, a la que asistió el Sr. Arturo , para establecer las obras que debían realizarse en el inmueble y presentación de tres presupuestos de tres empresas constructoras; por unanimidad de los propietarios asistentes, se opusieron a cambiar los cerramientos de la fachada posterior, lo cual fue asumido por el Sr. Arturo , que manifestó que enviaría nuevos presupuestos (f. 379 y ss).

6) realizó modificaciones en la documentación técnica para que LAUSAN SL, uno de los licitadores, emitiera nuevo presupuesto (f. 279 y ss) y la actora presentó en 27.12.2006 una nueva 'propuesta intervención técnica (fase adjudicación obras'), con una redacción idéntica a la primera, salvo en cuanto a los honorarios, pues partía de un presupuesto de 136.667 € (se dice 'sin considerar el precio de los cerramientos de la fachada posterior'), con unos honorarios de 12.300 € más IVA, incluyendo, incrementado, los 'trabajos previos y proyecto con levantamiento de planos' (f. 383 y ss), cuyo informe ys fue entregado a la demandada (documentación técnica a los f. 123 y ss) y fue abonado por la misma; tras lo cual, 'concluida la última modificación', realizó nuevo cuadro comparativo, resultando un nuevo presupuesto - 'incluyendo la modificación parcial de los cerramientos de fachada posterior' - de esta última por 172.849'51 € (f. 312 y ss), no constando que ninguno de estos dos últimos presupuestos fuera expresamente aceptado por la Comunidad (máxime cuando el último triplicaba el inicial).

7) existieron comunicaciones entre las partes, proponiendo la actora una posible rebaja de los honorarios (basándose en el presupuesto de 136.667 € 'sin considerar el precio de los cerramientos de la fachada posterior', o acometer las obras por fases, que la Comunidad rechazó (f. 323 y ss, partiendo de un presupuesto de 136.667 €, de LAUSAN, aunque en la demanda se parte del de 172849'51 €); la demandada (que desde el inicio presentaba sus dudas sobre los 'honoraris pendets', a fin de que se aclarasen algunos aspectos, o sobre que determinada documentación ya estaba hecha y no era necesario volverla a hacer), comunicó a la actora, vía email de 2.3.2009, que buscaban presupuestos para realizar las obras del tejado (f. 335), contestando la actora, por el mismo conducto (f. 336 y ss), que procedería a la reclamación judicial .

8) en 3.3.2009 ,la actora reclamó a la demandada, vía burofax, los honorarios, en base al presupuesto de 172.585 € más IVA, más los daños y perjuicios ocasionados (f. 337 y 338), contestando la Comunidad mediante burofax de 5.5.2009, dando por concluido el encargo, en virtud del único presupuesto vinculante suscrito (f. 339 y ss).

9) tras ponerse fin a la relación entre las partes, la demandada encargó la ejecución de los trabajos determinados en el TEDI a la entidad REFORMAS FACHADAS SUGRANYES 96 SL, que los realizó y por los que fue facturando (f. 419 y ss), ascendiendo lo facturado a 59.086'44 € IVA incluido (f. 471 y ss), a falta de buzones nuevos e 'imponderables'.

TERCERO.-Consecuentemente, las posturas de las partes son: a) para la actora:se trata de un arrendamiento o prestación de serviciosde servicios, interesados por la demandada,con un presupuesto orientativo de 60.101 €, y unos honorarios 'determinables' en virtud del valor real de las obras proyectadas (los honorarios podrían sufrir modificaciones); cumplió con el encargo (pericial del arquitecto Don. Hilario , f. 319 y ss: el proyecto es correcto, el precio de las obras es de 188.609'05 € sin IVA, los presupuestos de las contratistas valoran las obras fijadas en el proyecto, ajustándose los precios a los de mercado, si bien manifiesta desconocer el informe del 2003 y el contenido del concreto encargo), y la demandada incumplió su parte (al no abonar los honorarios que la actora considera procedentes, como importe real de los trabajos realizados en virtud de lo acordado - el presupuesto de ejecución de la obra, de GRUP LAUSAN SA de 172.584'84 € -, y al desistir unilateralmente del contrato); dichos honorarios serían de 10.670'56 € IVA incluido, de los que resta la suma recibida de 3.897 €, dando como resultado 6.772'96 €, a cuya cantidad añade el 'beneficio dejado de obtener por los servicios contratados y no prestados, por el incumplimiento de la Comunidad' (dirección de obra, coordinación de seguridad en fase de obra y tramitación de la licencia de obras), que cuantifica en 2.761'36 €, como 40% del importe minutado de 6.903'39 € (conforme al presupuesto), tomando como base el mismo presupuesto de LAUSAN SL. b) para la demandada: se parte del informe del Colegio de Arquitectos de Catalunya (TEDI, 'test de l'edifici d'elements comuns', en el que se parte de un presupuesto orientativo de 29.800 € y se establecen los trabajos definitivo a realizar) de 27.6.2003, del que, a su vez, parte la SCP actora para la elaboración de un presupuesto por 60.101 € (de 'acreditada experiencia y conocimientos'), del que derivarían unos honorarios de 5.600 € más IVA, lo que fue expresamente aceptado, al tratarse del presupuesto más económico de los dos presentados.

Sin embargo, el presupuesto fue aumentado injustificadamente (incluyendo trabajos no solicitados)hasta 136.667 €, que no fue aceptado por la demandada, al haberse incrementado en más de un 100%, pues no se solicitaron nuevos trabajos al margen de los indicados en el TEDI; pero, además, en 15.1.2007 presentó un nuevo presupuesto 'una vez conocida la última modificación', por 172.584'86 € (que triplicaba la única propuesta aceptada por la actora, f. 386), e indicando que los honorarios se facturarían en razón a dicha última cantidad, aunque después rectificó manifestando que tomaría como presupuesto de referencia el de 136.667 € (f. 389 y 390), aunque no lo hace en la demanda; lo apoya en el Informe del arquitecto técnico Sr. Pedro Antonio (f. 443 y ss)

CUARTO.-Puestas de acuerdo las partes, para alcanzar determinados fines (objeto de prueba e interpretación), no pueden excluir la aplicación de las normas que correspondan a su contenido ni los efectos que derivan de aquella voluntad, dándole una calificación equivocada: la naturaleza del contrato, no depende de la denominación que le den los otorgantes, sino de la índole de sus estipulaciones. Como decía la STS 13.10.1962 ( y después, las de 3.5.1993 , 3.6.1994 , 22.12.1994 , 22.12.1995 , 27.5.1996 , 5.7.1996 , 18.2.1997 ,...) 'los contratos son lo que son, pese al nombre que las partes les asignen, correspondiendo a los Tribunales el calificarlos y el determinar su naturaleza y consecuencias, conforme a la realidad de los hechos y a los términos de lo estipulado'.

Ciertamente el contrato entre la demandada y la SCP se integra en la figura amplia del 'arrendamiento de obras y servicios' (ar. 1544 CC, que no aporta los criterios para distinguir uno de otro); según su contenido, dependerá del el objeto inmediato de la obligación (prestación de un trabajo en sí mismo considerado con independencia del resultado, o pacto de resultado sin consideración al trabajo o actividad que lo produce). Sin duda, en el presente caso, el contrato pretendía proyectar los conocimientos técnicos a través de un trabajo profesional en función de la rehabilitación de un edificio (al encargarse la elaboración de un proyecto, no se persigue simplemente la prestación de unos servicios, sino el resultado mismo de la actividad, es decir, un proyecto viable susceptible de ser llevado a la práctica); recordemos que en el contrato de obra o empresa, tal y como señalan entre otras las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10.3.1983 y 4.10.1989 , la característica esencial es que el profesional ( STS 30.5.1987 ), se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es lo mismo, una prestación de un resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes:

a) aquí, se debe el resultado final (no la actividad para lograrlo), criterio éste, normalmente utilizado por los Tribunales ( SSTS 10.3.1983 , 4.10.1989 );

b) se fija la remuneración se fija en proporción al número o medida de obra (no al tiempo de duración de los servicios); c) la actividad dirigida a lograr el resultado se realiza por una empresa independiente (no en situación de dependencia de quien los recibe).

En base a ello, la característica esencial es que el profesional ( STS 30.5.1987 ), se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es lo mismo, una prestación de un resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes. Y es reiterada la jurisprudencia existente en nuestro sistema jurídico en la cual se califica el contrato por el cual se encomienda a los arquitectos y otros técnicos la elaboración de proyectos de edificación, proyectos de ejecución , y proyectos básicos, entre otros, tal y como se observa en la STS de 29.5.1987 al señalar que 'el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como de arrendamiento de obra o empresa, y no de servicios como pretende el recurrente, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigida a dicho fin ( Sentencias de 3 de noviembre de 1983 , 29 de junio de 1984 , etc.)'. Especialmente, podemos reproducir lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24.9.1984 , refiriéndose a las condiciones necesarias que debe reunir el proyecto, y conforme a la cual:

'Que ya las sentencias de esta Sala, de 4 de febrero de 1950 , 23 de noviembre de 1964 , 10 de junio de 1975 , 19 de junio de 1982 y 3 de noviembre de 1983 , al referirse a un contrato como el del recurso, lo calificaron como de «obra o empresa», en el que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente no propiamente su actividad profesional, sino el resultado producido por la misma, o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la finalidad deseada y prevista por los contratantes, en el caso el «opus» constituido por el «proyecto», pero, por ello mismo, revestido con las condiciones o requisitos de viabilidad precisas para que la obra a la que se refiere pueda ser ejecutada y realizada'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2001 , dispone: 'Pues bien, la respuesta a ambos motivos pasa por reflejar la jurisprudencia de esta Sala acerca del llamado contrato de arquitecto, generalmente conceptuado «Como de obra o empresa en cuanto el profesional se obliga a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma, prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el 'opus' constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada»'; o la STS 25 de mayo de 1998 , de cuyo texto podemos resaltar: 'El artículo 1544 del Código Civil engloba dos tipos contractuales de arrendamientos, y sin duda la parte recurrente cuando habla de inaplicación de dicho precepto se refiere, en primer lugar, al de obra, pues como tiene dicho, esta Sala, si un arquitecto se obliga a redactar un proyecto el contrato es de obra y así lo especifica, por todas, la Sentencia de esta Sala de 26 septiembre 1986 , cuando en ella se dice que la relación del arquitecto y cliente es de obra, en cuanto que el profesional, mediante remuneración se obliga a prestar al comitente más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el «opus» constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada'.

Tal y como se observa de la exposición de los hechos básicos (fundamento 2º) de la presente demanda, es evidente los contratos suscritos entre la SCP actora y la Comunidad demandada merecen la calificación de contratos de arrendamiento de obra, por cuanto aquella asumió obligaciones de resultado, dirigidas a la elaboración de los correspondientes Proyectos (documentación técnica, estudio básico de seguridad, dirección de obras y coordinación de seguridad - fase de ejecución, añadiendo después reforma pavimento del vestíbulo) y, especialmente, a la necesidad de que los mismos reunieran las condiciones legales necesarias para la obtención de las correspondientes licencias y permisos administrativos (otros trabajos: el último ' trámites solicitud y seguimiento licencia de obras ayuntamiento de Barcelona'), estableciéndose la forma de pago: 10% a la firma del encargo, 10% al inicio de los trabajos, 40% a la entrega de la documentación técnica, y el 40% restante, paralelamente a las certificaciones de obra que presente el constructor (f. 36).

QUINTO.-Si ello es así, resultan de aplicación los preceptos referidos al contrato de obra. Así, las posibles variaciones en el contrato de obra, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados; pueden preveerse en el contrato ( art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral.

Tales alteraciones pueden ser necesarias(porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarias(que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra); en tal sentido, partiendo del principio de invariabilidad del precio,en obras por ajuste alzado (y en garantía del dueño de la obra), el art. 1593 CC dispone que ' El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'

Consecuentemente son necesarios tres requisitos :

1º) Que se trate de un contrato ajustado (con un presupuesto 'normativo u obligatorio) a precio alzado y a la vista de plano.

2º) Que se produzca algún cambio en el proyecto (plano, presupuesto,...).

3º) Que dicho cambio suponga un aumento de obra (mayor volumen, mayor duración, mayor coste; en definitiva se parte de un precio cerrado). 4º) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario (por todas, las SSTS 27.2.2004 , 30.1.2008 ), consentimiento expreso (no solo escrito, puede ser verbal, así las SSTS. 31.1.1967 , 28.2.1975 , 31.7.1993 ,...), o tácito (derivado de la propia conducta del comitente, de actos concluyentes del comitente, por haber 'presenciado, vigilado y comprobado su ejecución', o 'a su vista, ciencia y paciencia', SSTS. 3.7.1974 , 26.12.1979 , 22.6.1992 , 2.12.1985 , 28.2.1986 , 23.11.1997 , 25.1.1989 , 3.7.1990 , 21.7.1993 , 11.10.1994 , 16.2.1995 , 23.7.1996 , 25.11.1997 , 2.7.1998 , 16.11.1999 ...), que puede acreditarse por cualquier medio de prueba.

De no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos ( STS. 8.3.1989 ). Y aquí no costa el consentimiento a tales cambios, pues:

a) La actora parte del informe TEDI de 27.6.2003 del Colegio de Arquitectos de Catalunya, que indicaba los trabajos a realizar e incluso se establece prudencialmente el coste de los mismos, en 29.800 €; asimismo, no puede obviarse el presupuesto de la nueva empresa.

b) La demandada eligió la propuesta de la actora, frente a otra, por ser aquella más económica y en base a sus conocimientos y experiencia (aparte del presupuesto d la última empresa antedicho).

c) Solo se suscriben las propuestas que parten del presupuesto inicial, negándose la demandada a suscribir otros, por lo desproporcionado del presupuesto en relación al inicial, sin que se hubieran solicitado nuevos trabajos, al margen de los indicados en el TEDI (en los que, primero se incrementa el presupuesto en más del doble y, después, en casi el triple).

d) Los pagos efectuados se hicieron en atención al presupuesto inicial de 60.101 €, respondiendo al 10% inicial y la memoria técnica y dossier fotográfico; presupuesto inicial del que se parte en las dos primeras propuestas.

SEXTO.-Asimismo resulta de aplicación la posibilidad de desistimiento del contrato de obra, prevista en el art. 1594 CC , conforme al cual ' el dueño puede desistir ,por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo (que incluye el beneficio industrial) y utilidad que pudiera obtener de ella'.

Excepción pues al principio de irrevocabilidad de los contratos, estableciéndose la facultad del dueño de desistir, unilateralmente, en cualquier estado de la obra (lógicamente, antes de la entrega), con independencia de los móviles o razones que tenga para ello y sin necesidad de expresarlos, aunque obligándose al compensar al contratista (por los gastos que ha tenido - material, empleados,...- por su trabajo incluyendo el beneficio industrial, por la utilidad que de la parte de obra ejecutada, pueda obtener el dueño); se trata de una acción distinta y autónoma de la resolutoria ex art. 1124 CC (sin que sean necesarios los presupuestos de ésta, SSTS 5.5.1983 , 8.7.1983 , 7.10.1986 , 20.2.1993 , 28.7.2000 ).

En el presente caso, la demandada podía desistir y, de otro lado, no procede aquella compensación:

a) la actora 'desiste' después de recibir el correo electrónico de 3.3.2009 (en el sentido de que su actitud ante la Comunidad iba a ser 'otra', y procedería a instar un procedimiento judicial de reclamación de forma inmediata, al manifestar la demandada que para determinados trabajos - en el terrado del edificio - la Comunidad 'también' - no excluía a la actora - buscaría presupuestos); tras lo cual, viene el burofax reclamando los honorarios en base al presupuesto de 172.585 € (cuando antes, partía del de 136.667 €), y la contestación de la demandada dando por finalizada la relación.

b) La obra ni siquiera se había iniciado, estando en la fase previa de elección del contratista (mal puede hablarse de lucro cesante por los ingresos derivados de la ejecución de la obra).

c) Los pagos efectuados (3897'60 €)se hicieron en atención al presupuesto inicial de 60.101 €, respondiendo al 10% inicial y la memoria técnica y dossier fotográfico.

d) Piénsese que en el mismo contrato, se preve que si la Comunidad lo solicita ( lo que no ocurrió), 'este gabinete puede coordinar la solicitud de Ayudas ya sea a través del Ayuntamiento de Barcelona Possa't Guapa (colectivas) o bien las de la Generalitat de Catalunya (individuales), ello generaría unos honorarios de Gestión no incluidos en la presente oferta'; una cosa son los requisitos para tales ayudas otra que debiera hacerse la 'unificación de huecos y cerramientos exteriores de la fachada posterior' para obtener la licencia de obras; y la Junta de Propietarios se opuso por unanimidad de presentes a cambiar los cerramientos de la fachada posterior, lo que fue asumido por el Sr. Arturo , presente en la reunión.

SEPTIMO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por RODRIGUEZ & TOZZI SCP contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.