Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 277/2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000034/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a 24 de enero de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio número 792 de 2009, Rollo de Sala número 277 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander, seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Suances contra Sociedad Promotora OLTADI, S.L., Sociedad Constructora ELECINCO CONSTRUCCIONES, S.L., D. Romulo y D. Jose María .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Suances, representada por el Procurador Sr. Francisco José Carral Rubiera y dirigido por el Letrado Sr. Francisco José Carral Fernández y Sociedad Promotora OLTADI, S.L. representada por la Procuradora Sra. Teresa Sangorrín Sangorrín y dirigida por la letrada Tamara Bedia Ruiz; y parte apelada Don. Jose María , representado por el Procurador Sr. María Aguilera Pérez y dirigido por el Letrado Sr. Ana Laborda Cobo, Sr. Romulo , representado por la procuradora Sra. Yolanda Vara García y dirigida por la letrada María Fernanda Huerta Gandarillas y ELECINCO CONSTRUCCIONES, S.L. representada por la Procuradora Sra. Paloma Sanz Trueba y dirigida por el letrado Sr. Alberto Zurrón Rodríguez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 23 de diciembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimar parcialmente la demandaarticulada por el Procurador D. Francisco Javier Rubiera Martín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Suances, contra Sociedad Promotora OLTADI, S.L. SOCIEDAD CONSTRUCTORA ELECINCO S.L., D. Jose María y D. Romulo y, en consecuencia: 1.- Absolver a Sociedad Constructora ELECINCO S.L., D. Jose María y D. Romulo de las pretensiones contra ellos dirigidas. 2.- Declarar que la Sociedad Promotora OLTADI S.L. es responsable de todos los defectos constructivos que se determina ene l informe elaborado por el perito judicial, por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora. 3.- Condenar a la Sociedad Promotora OLTADI a abonar a la actora la suma de 155.555,01 €, más el interés legal devengado por dicha suma desde la interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el total pago. 4.- Condenar a la demandada antedicha a corregir el defecto que presentan las plazas de garaje NUM001 y NUM002 , mediante el desplazamiento de las líneas delimitadoras pintadas en el suelo, hasta conseguir que dichas plazas alcancen la anchura de ,20 m exigida, ello a costa de disminuir la anchura de las plazas NUM003 y NUM004 . 5.- Imponer a la demandada condenada las costas del juicio, si bien las devengadas por los intervinientes absueltos serán de cargo de la actora.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante y demandada interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día veintidós, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima parcialmente las acciones ejercitadas en la demanda, contractual de compraventa y las contempladas en la LOE, se alzan los recursos interpuestos por la comunidad de propietarios actora y la codemandada promotora Oltadi S.L. reiterando cada uno la estimación integra sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso interpuesto por la comunidad actora tiene por objeto la apreciación por la sentencia de instancia de la prescripción. En la resolución recurrida y al amparo del Art 18 de la LOE se entienden prescritas las acciones dirigidas por la comunidad de propietarios actora contra los profesionales intervinientes en la construcción, el Arquitecto proyectista y director de obra Don Jose María y el aparejador director de la ejecución de la obra Don Romulo ; igualmente se entiende prescrita la acción dirigida contra el constructor de la obra Elecinco S.L. En definitiva y tal y como literalmente señala el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, todas las acciones ejercitadas al amparo de la LOE están prescritas.

A combatir tal apreciación de la prescripción se destina gran parte del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios actora. Se argumenta, sin impugnar el plazo de prescripción, que claramente lo es de dos años como señala el Art 18 de la LOE , o el computo del mismo cuya fecha inicial fija la resolución recurrida en abril de 2006, que el plazo fue interrumpido por la existencia de un procedimiento anterior, el procedimiento ordinario 394/06 del Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de Santander en el que la promotora Oltadi S.L. ejercitaba acciones contra la constructora Elecinco S.L. y contra los profesionales intervinientes en la construcción, es decir los mismos profesionales que aquí son demandados. Se afirma que aquel procedimiento produjo respecto de éste litispendencia. Planteado así el debate ha de comenzarse indicando con la STS de 13 de marzo de 2012 que la litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelanta a este efecto, precisamente para evitarlo. Los requisitos exigidos por la jurisprudencia del T.S. para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada. Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS 706/2007, de 11 junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000 : 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6- 1987, 25-11-1993, 27-10-1995y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 diciembre señala que'[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).

Sobre tal consideración ha de decirse que en el supuesto que nos ocupa no existe la litispendencia. Ni existe identidad subjetiva entre los dos procedimientos pues resulta obvio que la comunidad de propietarios aquí actora no es la constructora Oltadi S.L., ni la causa de pedir de ambos procedimientos es la misma pues en él ya finalizado se trataba, al decir de la Sentencia dictada por el Juzgado (documento num. 9 acompañado con la demanda) del ejercicio de acciones de cumplimiento contractual respecto de un contrato de arrendamiento de obra, y en el presente de trata de acciones de cumplimiento de un contrato de compraventa, las dirigidas frente al promotor, y de las responsabilidades legales derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación las dirigidas contra el resto de intervinientes en la construcción.

Ya se razonó que la litispendencia requiere la pendencia de auténticos procesos, por lo que se exige que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 y resulta evidente que la del presente procedimiento se interpuso una vez finalizado el anterior por lo que difícilmente puede hablarse de litispendencia con efecto interruptivo de la prescripción.

TERCERO: Se argumenta en el recurso que la prescripción se vio interrumpida, al margen de la litispendencia, por cuanto en el procedimiento ordinario 394/06 del Juzgado 8 en el que la comunidad ahora recurrente no era parte, sí presentó un escrito solicitando copia de las actuaciones por su interés en ejercitar acciones contra los allí litigantes (documento num.8 de los acompañados con la demanda). Ha de señalarse, al margen de que la prueba propuesta por la apelante en esta alzada fue denegada por el Tribunal, que en modo alguno consta que la providencia que acuerda entregar las copias solicitadas fuese notificada a todas las partes de aquel procedimiento dentro del plazo de dos años inmediatamente anterior a la presentación de la presente demanda, ni aun que del escrito presentado, obviamente anterior a la providencia mencionada, se diese traslado lo a los allí demandados, por lo que ha de concluirse que el plazo de dos años inmediatamente anterior a la presentación de la demanda que inicia este procedimiento no fue interrumpido por la actora.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

CUARTO: Subsidiariamente al anterior motivo se pretende que no se impongan a la actora las costas por la llamada al proceso de los demandados absueltos por apreciar la prescripción alegado la existencia de dudas de hecho o derecho y al respecto debe decirse que ni la sentencia de instancia ni esta Sala encuentra dudas acerca de la prescripción, ni su no interrupción por la litispendencia.

QUINTO: El segundo motivo del recurso lo es por error en la valoración de la prueba. El alegado error conduce a la pretensión que se explicita en el punto 1.B del súplico del recurso que literalmente dice: 'Con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se estimara la petición contendía en el apartado 1.A de la súplica de este recurso de apelación, la estimación parcial,de los pedimentos contenidos en los apartados 1.-,2.-,3., 4.-, y 5 de la Suplica de nuestra Demanda, condenando a todos los codemandados, con carácter solidario, a abonar a la demandante la suma de Ciento Diez Mil Seiscientos Sesenta y Cuatro Euros y cincuenta y nueve céntimos (110.674,59 Euros)-conforme a lo expuesto en el Motivo Segundo del Recurso-,sin hacer expresa imposición de costas procesales causadas en la primera instancia(sic)'. Debe decirse que en cuanto a la ampliación subjetiva de la condena, su extensión a los intervinientes en el proceso constructivo, resulta de imposible aplicación pues ya se razonó sobre la prescripción de las acciones derivadas de la LOE. Ni la promotora, ni la dirección de obra, ni la dirección de la ejecución de la obra pueden ser condenadas en función de las responsabilidades legales sancionadas en la LOE pues las acciones previstas en dicho texto legal están prescritas.

En cuanto a la dimensión cuantitativa del punto 1.B del súplico de recurso ha de señalarse lo siguiente. Tanto en letra como en número (folio 845 de las actuaciones y 51 del recurso de la actora) se suplica una condena al pago de 110.674,59 €, pero debe observarse que tal cantidad es precisamente la concedida en la resolución recurrida por los conceptos de daños o desperfectos de las viviendas (104.758,59 € que se fijan en al folio 11 de la sentencia, 811 de las actuaciones) más los 5.916 € que se citan el fundamento cuarto de la resolución recurrida por el concepto de indemnización de las reparaciones ya efectuadas por la comunidad recurrente. Atendiéndose a la literalidad del súplico ha de concluirse que se está impetrando justamente lo ya concedido.

Cierto es que el mencionado apartado 1.B del súplico del escrito de apelación hace referencia a lo razonado en el asegundo motivo del recurso, es decir al error en la valoración de la prueba sobre el importe de las reparaciones necesarias para solventar los vicios constructivos con crítica de los diversos informes periciales, pero igualmente lo es que el comentado punto 1.B pide la estimación parcial de los pedimentos contenidos en los apartados 1,2,3,4 y 5 del súplico de la demanda, omitiendo toda referencia al punto 7 de dicho súplico, punto que es precisamente el que impetra la condena de la promotora- vendedora por el defectuoso cumplimiento de su obligación de entrega de la edificación (sic) por los defectos que afectan a la habitabilidad del inmueble, por lo que ha de concluirse que tanto por la dicción literal del súplico como por su omisión de la cita del punto 7 del súplico de la demanda, esta Sala se ve impedida de ampliar el importe de la condena.

Procede desestimar el motivo.

SEXTO: El siguiente motivo del recurso pretende la condena del arquitecto director de obra por el defecto de diseño de los garajes. Se afirma que la sentencia incurre en incongruencia y que la responsabilidad del arquitecto ya fue declarada en la sentencia recaída en el procedimiento 394/08 del Juzgado núm 8. Tal razonamiento soslaya que la comunidad aquí actora y recurrente no fue parte en el anterior procedimiento, que en consecuencia no se ve amparada por la institución de la cosa juzgada y lo que resulta de necesaria repetición, que la acción ejercitada contra el arquitecto, que dimana de la LOE, está prescrita según lo ya razonado. Procede la desestimación del motivo.

SEPTIMO: Se alega por la comunidad de propietarios recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia por cuanto la acción ejercitada por los defectos de diseño de las plazas de garaje se dirigió exclusivamente contra el arquitecto y no contra la promotora y tal alegación ha de ser compartida. Del punto 8 del súplico de la demanda claramente se deduce que la responsabilidad derivada del defectuoso diseño de los garajes es únicamente predicada del arquitecto y no de la promotora de quien ninguna cuantía se pretende por tal concepto. En definitiva se ha condenado por el concepto mencionado a persona distinta de la señalada en la demanda lo que supone un evidente vicio de incongruencia si bien los concretos efectos sobre la modificación del fallo impugnado se harán en función del recurso interpuesto por la promotora condenada y no por la actora pues esta tan solo suplica la condena del arquitecto.

Por todo lo anteriormente razonado procede la desestimación del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios actora.

OCTAVO: El primer motivo del recurso interpuesto por la promotora Oltadi S.L. lo es por error en la valoración de la prueba.

En primer lugar se limita a afirmar, sin razonamiento alguno, que los defectos apreciados por el perito lo son por la acción directa del propietario o por un defectuoso mantenimiento. Tal afirmación resulta gratuita y contraria a la lectura de los tres informes periciales obrantes en las actuaciones. No se alcanza a comprender como se imputa a los propietarios, por acción u omisión, los malos remates en diversos elementos, las alturas de escalones, el defecto de caída de las terrazas, las humedades en cubierta o fachada, los defectos de ejecución en albardillas, los defectos de monocapa, la mala colocación de la pizarra etc. Pura y simplemente se trata de una afirmación carente de todo apoyo probatorio.

En segundo lugar se viene a sostener que la conclusión natural de la acción ejercitada es la reparación in natura y no la indemnización de cantidades citando al efecto el Art 1591 del CC . La cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en S. de 18 de febrero de 2010 que literalmente dice: '(...)bajo el actual planteamiento subyace la discusión sobre si el Art. 1591 del CC autoriza la pretensión de indemnización o tan solo la reparación 'in natura' pero tal discusión ha sido resuelta por el T.S. que en Sentencia de 27 de noviembre de 2007 establece que en la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación 'in natura' y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del CC , compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: 'no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que 'el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del CC '. La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'. De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -. Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación 'in natura' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente'. Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del CC -reparación 'in natura'-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.' Basta tal argumentación para el rechazo del motivo.

NOVENO: El último motivo del recurso interpuesto por la promotora Oltadi S.L. hace referencia a la condena que le ha sido impuesta por los defectos de diseño en las plazas de garaje, pretendiendo su absolución y la condena del arquitecto. Ha de comenzarse indicando que la condena del arquitecto devine imposible en la medida en que constituye doctrina jurisprudencial reiterada y de innecesaria cita la que un codemandado carece de legitimación para pedir la condena de otro codemandado debiendo limitarse a solicitar su absolución.

En otro orden de cosas y en la medida en que la promotora interesa su completa absolución por el defecto de diseño de las garajes ha de decirse como antes se señaló y admite la propia comunidad actora en su recurso (folio 843 vuelto, 48 del recurso de la comunidad de propietarios), tal acción solo fue dirigida contra el arquitecto por lo que dicho profesional era el única legitimado para soportar la condena, suponiendo la impuesta a la promotora un vicio de incongruencia. En consecuencia procede la absolución a dicha promotora de la indemnización por el defecto mencionado, así como de la obligación de repintar las líneas delimitadoras de las plazas NUM001 y NUM002 a costas de disminuir la anchura de las aplazas NUM003 y NUM004 no alcanzándose a comprende cómo se puede ejecutar una condena contra las concretos titulares dominicales de esta plazas que verán reducidas sus propiedades sin haber sido demandados y condenados en juicio.

DECIMO: La total desestimación del recurso interpuesto por la comunidad de propietarios conduce a la imposición a su promotor de las costas de esta alzada, sin especial imposición de las debidas la recurso de Oltadi S.L. por su parcial estimación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Oltadi S.L. y desestimando el interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio señalado con el num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Suances contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de condenar a Oltadi S.L. a abonar a la comunidad actora la cantidad de 110.674,59 € de principal, más los intereses señalados en la resolución recurrida absolviéndole de la obligación de corregir el defecto de las plazas de garaje, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y sin especial imposición sobre las costas de esta alzada, excepto las debidas al recurso que se desestima que serán de cargo de su promotor.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.