Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 437/2011 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00034/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2011 SENTENCIA Nº 34/13 En Santiago, a veinte de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de JUICIO VERBAL 0000284 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000437 /2011, en los que aparece como parte apelante, Saturnino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ , y como parte apelada, Juan Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TERESA MANEIRO CES, , siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien formula los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6-5-2011 , cuya parte dispositiva dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Luis frente a D. Saturnino y, en consecuencia, DECLARO que el muro que cierra la finca denominada DIRECCION000 por sus vientos Este y Sur, pertenece única y exclusivamente a la misma y que su titular es D. Juan Luis , condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre y expedita la referida propiedad, llevando a cabo las actuaciones necesarias para retirar la obra de fábrica, en una longitud de 1,70 metros, realizada por el demandado en el tramo Norte del muro que cierra la finca descrita por viento Este, consistente en una pared de fábrica y una barandilla de hierro.' Aclarada por auto de fecha 26-5-2011, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Luis frente a D. Saturnino y, en consecuencia, DECLARO que el muro que cierra la finca denominada DIRECCION000 por sus vientos Este y Sur, pertenece única y exclusivamente a la misma y que su titular es D. Juan Luis , condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a dejar libre y expedita la referida propiedad, llevando a cabo las actuaciones necesarias para retirar la obra de fábrica, en un longitud de 1,70 metro, realizada por el demandado en el tramo Norte del muro que cierra la finca descrita por su viente Este, consistente en una pared de fábrica y una barandilla de hierro. Todo ello con imposición de costas a la aprte demandada'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Saturnino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal quedando en poder del Ilmo. Sr. Magistrado el 19 DE OCTUBRE DE 2012, para dictar la resolución que procediese en derecho.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y PRIMERO.- Suscitada en la demanda la cuestión de la propiedad de un muro litigioso, en la sentencia se entendió que, dado que los informes periciales aportados por las partes llegaban a conclusiones contradictorias, debía atenderse a la prueba testifical practicada, considerando más atinada la de Dª Tatiana , por lo que se estimó la demanda formulada.

En el recurso se ha planteado el error en la valoración de la prueba a que llegó la juzgadora de instancia, pues no tuvo en cuenta varios de los motivos expuestos en la contestación a la demanda. Así, que D. Isidoro , padre del demandado, había sido el propietario primitivo de una finca más amplia, de la que segregó una porción que transmitió a su padre -y que ahora es del demandante-, para lo cual se cortó la finca transversalmente, construyendo el muro de cierre de ladrillo existente, y dejando cerrada su finca tanto por el muro litigioso como por el muro de ladrillo construido, siendo absurdo que al hacer la segregación se hubiera transmitido también el muro, pues éste servía de cierre de su propiedad. Criticó la afirmación del actor de que el muro de piedra y bloques no está metido en el muro litigioso sino pegado al mismo, pues de la foto del folio 10 del informe del Sr. Romulo se desprende que soporta la carga del muro del demandado. Igualmente la valoración de la juzgadora sobre la declaración de la Sra. Tatiana , por lo que razonó que sólo cabe acudir a la prueba de presunciones, entre ellas que la finca de su propiedad se sitúa a mayor altura y el muro es de contención SEGUNDO.- El demandante ejercitó una acción reivindicatoria sobre el muro divisorio de su propiedad con la del demandado, de forma que, a falta de una prueba clara sobre tal hecho (STSXG de 24 febrero 2006) es a él a quien incumbe la carga de acreditar esa titularidad privativa ( art. 217.2 Cc .). Al tratarse de fincas urbanas, rige la presunción iuris tantum (admite prueba en contra) de que dicha pared es medianera ( art. 572.1 Cc .), por lo que también el demandado que opone frente a aquélla pretensión, que dicho muro es de su titularidad, también vendría obligado a acreditarlo, en tanto que se trata de un hecho extintivo de la eficacia legalmente presumida ( art. 217.3 Cc .). No obstante, éste planteó también que es aplicable la presunción del art. 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , según el cual los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza, se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, que en este caso sería el del propio demandado. Esta alegación fue rechazada por la juzgadora de instancia, que concluyó que las fincas se situaban al mismo nivel.

La sentencia de instancia estimó acreditada la titularidad del actor sobre dicho muro, ante las periciales contradictorias practicadas, atendiendo al testimonio de la citada Doña. Tatiana , que además era conforme con el informe acompañado con la demanda, al que así daba mayor validez y eficacia.

Los datos objetivos que figuran en autos, plasmados en los dos informes periciales practicados, resultan contradictorios en principio, aunque puede obtenerse una conclusión que los complemente, que no obstante no ha sido debidamente articulada por las partes, con las conclusiones que se dirán.

A- El dato más importante que se desprende del informe del Sr. Victor Manuel , y que puede ser comprobado sin necesidad de mayores esfuerzos, es que de la fotografía del folio 18 se aprecia que por dentro de la finca de D. Juan Luis , el muro ofrece continuidad constructiva, antes y después de la puerta de entrada, lo que indicaría que cierra la finca de su propiedad, siendo el de cierre de D. Saturnino de diferentes características constructivas, aún siendo ambos de mampostería, y que sólo estaría pegado, no engarzado al anterior.

En contradicción con esta conclusión, y a favor de la tesis del demandado, Don. Romulo , que informó a su favor, concluyó que no había diferencia entre ese muro de cierre del demandante, y el que sirve de cierre al demandado, y que se apreciaba continuidad entre ambos, aunque no fuera capaz de apreciarlo totalmente en las fotografías.

Sin embargo, a la vista de esa fotografía, y de las que aparecen a los folios 17 y 19, sí es posible diferenciar ambos muros, sobre todo a la vista de una piedra de mayores dimensiones, que cubre en horizontal el pilar donde se apoya la puerta de cierre y que continúa no hacia el muro de cierre de la finca del demandado, sino que hace el giro dentro de la finca del actor, pudiendo apreciarse por la parte de fuera una diferenciación entre las dos porciones de muro.

No obstante, sí hay otro dato contradictorio y que apoya sin ambages la tesis del demandado: el muro de bloques construido por detrás del del piedra -ambos en la propiedad del demandado-, se encuentra claramente apoyado en esa piedra grande situada horizontalmente antes mencionada. Ninguna explicación válida se ha dado a este hecho, habiendo insinuado Don. Victor Manuel un consentimiento del demandante o su causante sobre ese hecho.

B- El dato más relevante del informe Don. Romulo , en que se funda la contestación a la demanda, es que la diferencia de cotas de ambas propiedades implica la conceptuación del muro como de cierre, y esto conlleva la aplicación de la presunción del art. 75.1 LDCG . En la resolución apelada se dijo que ambas fincas estaban a la misma altura, si bien esa conclusión puede ser matizada, a la vista del informe Don. Romulo , que midió la diferencia de alturas, que van desde la cota 0 en el linde Suroeste (el punto de encuentro de los muros), hasta una de 0,45 en el extremo sureste, con dos cotas intermedias de 0,38 m. y 0,54 m., habiendo apreciado también cómo ese muro iba recreciendo hasta el encuentro citado. Es decir, que sí hay cotas diferentes, pero también un argumento contradictorio, y es que normalmente un muro de contención no tiene por qué extenderse en todo el linde, sino sólo en la parte que cumple tal finalidad. También puede aludirse a otros dos matices: si antes las fincas eran del mismo propietario y no hay accidentes naturales, la diferencia de cota puede responder a causas artificiales, sin que pueda conocerse la antigüedad del muro, pero en todo caso anterior a la promulgación de dicha Ley. No se acepta por tanto la aplicación de la presunción de titularidad exclusiva derivada de la LDCG.

C- Otro dato que adujo Don. Romulo es la existencia de piedras pasaderas, en su propiedad, que Don. Victor Manuel calificó sólo de piedras de asentamiento. Se trata de piedras que solían dejarse salientes al construir una pared o muro para apoyo de los andamios, servir de ascenso al tejado, o con otra finalidad cualquiera, y que obedecen a la técnica constructiva decimonónica, y se requiere que haya varias que sobresalgan 'de distancia en distancia', como dice el texto legal ( SAP Cantabria de 12 mayo 1993 , SAP Castellón de 25 febrero 2005 y Rebolledo Varela (Coord.), 'Tratado de Servidumbres', pg. 552, ed. Aranzadi, 2002). En este caso, dada la altura escasa del muro y la forma y ubicación de las piedras que se desprende de las fotografías aportadas, así como su forma pues no sobresalen, es posible rechazar esa naturaleza de piedras pasaderas.

Las declaraciones testificales nada aportan de relevancia, pues sólo dan idea de la situación que hay o que pudo haber hace treinta años, pero no de la titularidad o de los derechos que cada uno de los propietarios de las fincas colindantes pudiera tener sobre el muro.

TERCERO.- En conclusión, y como datos más claros a favor de la tesis del demandante está la continuidad del muro que cierra su propiedad, que puede diferenciarse del muro de mampostería que cierra la del demandado, así como algunas manifestaciones de Doña. Tatiana , recogidas en la sentencia apelada. A favor del demandado, que el muro de bloques que construyó por la parte de dentro del anterior, se apoya en el muro litigioso. No tan claro, a favor del demandado también, que el muro hace las veces de muro de contención, en una parte de su extensión. No hay en consecuencia ningún dato claro del que pueda concluirse la titularidad del muro por parte de ninguno de los litigantes.

Recordemos que en esta materia de muros divisores de propiedades rústicas puede apreciarse la servidumbre de medianería del art. 572 Cc ., que se define por nuestra doctrina mas autorizada como la situación jurídica que se da cuando dos fincas (predios rústicos o urbanos) están separadas por un elemento común (cerca, valla, seto, zanja o pared) que pertenece a los propietarios de aquéllas. Realmente no es una verdadera servidumbre sino una forma especial de comunidad de bienes que tiene por objeto el elemento divisorio de dos predios de los que son propietarios distintas personas ( Ss. TS. de 2 febrero 1962 , 11 mayo 1978 , 5 junio 1982 , 21 noviembre 1985 , 5 octubre 1989 ). No obstante, es preciso destacar que la expresión medianería no sólo se utiliza para designar a la relación jurídica que surge como consecuencia de la titularidad indivisa de una pared, valla, seto, etc. con el conjunto de derechos y obligaciones que de la misma dimanen, sino para hacer referencia a los precitados elementos comunes de separación y delimitación de ambas fincas. La genuina pared medianera es la construida de común acuerdo y costeada por los dueños de dos fincas colindantes con intención de aprovecharse ambos; o más frecuentemente, la construida a expensas de uno de ellos con autorización expresa o tácita del otro, o por autorización de la ley, en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a uno y otro predio. Si bien ello es cierto, y así se deduce del contenido normativo del art. 573.3 Cc ., realmente tal nota no es esencial, pues es perfectamente factible que el muro sea elevado en terreno propio de uno de los propietarios de las fincas colindantes, y ulteriormente el otro adquiera la medianería por negocio jurídico o por disposición normativa.

Pues bien, partiendo de la presunción mencionada, las partes podrían alegar la existencia de algún signo exterior contrario a la medianería, que es lo que hicieron, si bien no han logrado acreditar ni que existan piedras pasaderas, ni que se trate de un muro de contención en toda la extensión. En cambio, hay signos a favor de ambos, como la continuidad del muro a favor del demandante, el apoyo a favor del demandado, y en parte también la naturaleza de muro de contención, lo que nos remite a la presunción establecida legalmente y, como se dice, no desvirtuada por ninguno.

La conclusión anterior implica matizar la conclusión de la sentencia dictada, a la vista de las peticiones de demanda y contestación. Al igual que llevó a cabo el TSXG en casos de acciones reivindicatorias sobre una servidumbre de paso en que se concluye la existencia de una serventía, procede desestimar la demanda en tanto que se pedía la declaración de propiedad exclusiva del muro divisorio, lo que no le impide que pueda articular a su favor las acciones que le corresponden como titular de un muro medianero, en el correspondiente procedimiento.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado que se ha apreciado esa situación de medianería no planteada por las partes, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia de 6/5/2011 dictada en los autos de juicio verbal nº 284/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira , que revoco, y en consecuencia desestimo la demanda formulada contra dicho recurrente por D. Juan Luis , todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación ante el TSXG por interés casacional y siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.