Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 438/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00034/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 438/12

JUICIO ORDINARIO N· 608/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SAN JAVIER

SENTENCIA n· 34

Ilmos. Sres.

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 23 de enero de 2013.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 608/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada LA ERMITA RESORT y otros, representados por la Procuradora Sra. Garcerán Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Amoroes Iniesta, siendo parte apelada la demandada EPIPSA, representada por el Procurador Sr. Hernández Foulquie, y defendida por el Letrado Sr. Serrano López.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 608/09, se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva estima parcialmente la demanda, declara no ajustada a derecho la resolución del contrato de arrendamiento de obra practicada por los demandados, condenando a los demandados al abono del 7% de la suma total ascendente a 925.000 euros (cuantía que asciende a 64.750 euros), intereses legales y abono de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación la apreciación del mutuo disenso, que la parte apelante estima se produjo en la reunión mantenida en mayo de 2008 entre el D. Romeo , D. Jose María y D. Juan Antonio , actuando este último en representación de EPIPSA, como en la inactividad de la parte demandante en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato.

Por el contrario la sentencia de instancia, rechaza tanto el mutuo acuerdo en la resolución del contrato, como la resolución por causa justificada basado en el incumplimiento de la parte contratista, resolviendo que se produce por parte de la propiedad el desistimiento unilateral que determina la aplicación del art. 1594 C. Civil , concretando la cuantía a indemnizar en el 7% de la cantidades pendientes por percibir, de conformidad con el contrato inicial de fecha 1 de junio de 2005.

SEGUNDO.-La resolución del contrato que la parte demandada indica se produce de mutuo acuerdo en el burofax, que la parte actora adjunta como doc 12 de su demanda, se basa en el escrito de contestación a la demanda, en el acuerdo referido en el primer párrafo del fundamento anterior, y en la entrega subsiguiente de la documentación a la demandada en la persona de Dña. Isabel .

No obstante de la práctica de la prueba, se ha acreditado que la reunión no tuvo lugar en el despacho de EPIPSA, sino en el nuevo despacho al que el Sr. Juan Antonio se había trasladado. En este sentido si bien este aspecto no fue reconocido inicialmente por Don. Romeo , a preguntas de la juzgadora, admite que la reunión tuvo lugar en el otro despacho, particular del Sr. Juan Antonio . Igualmente el propio Letrado de la parte ahora apelante al minuto 1:03:40 al formular pregunta al Sr. Juan Antonio sitúa la reunión en el despacho particular del Sr. Juan Antonio .

Asimismo ni siquiera se ha practicado prueba en la persona de Doña. Isabel , a los efectos que declarase acerca de la recogida de la documentación.

Tampoco puede justificarse en la práctica y la lógica empresarial, que se resuelva un contrato cuyo importe total asciende a 1.100.000 euros de forma verbal, y además en local o despacho ajeno a quien se pretende que representa a la otra parte, en la persona que se conoce su desvinculación en fecha cercana con la empresa.

Por tal razón- y sin perjuicio de la soberanía en la valoración de la prueba personal por la juzgadora de instancia, salvo falta de lógica-, la convicción de la juzgadora carece de justificación revocatoria, tras la declaración en el juicio del Sr. Juan Antonio , que expresó que trabajó de hecho- y sin perjuicio de la junta de mayo de 2008- en la mercantil demandante hasta el día 28 de febrero de 2008, abriendo despacho propio desde el 1 de marzo- en el que tuvo lugar la reunión-, expresando que era notorio al tiempo de la reunión que no pertenecía a EPIPSA, que los demandados no le comunicaron voluntad revocatoria alguna, y que se sorprendió cuando se enteró a final de año que la propiedad realizó el encargo a otro profesional, sin que por otra parte se le formulase pregunta referida a la alegada entrega de documentos.

TERCERO.-En cuanto a la resolución por pretendido incumplimiento de la actora, procede señalar la STS de 13-02-2009 recordando la de 26-11-2007, establece que 'la jurisprudencia a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato- Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 , entre otras-. En esta línea , en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49.'.

Finalmente, la STS de 3-12-2008 ha señalado bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte'( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial(art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, ' si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'. Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato.'

Don. Romeo declaró que tras la reunión que tiene con el Ayuntamiento deciden resolver el contrato. Dicha reunión, atendido el documento 3 de la contestación y la fecha de la reunión posterior en mayo con el Sr. Juan Antonio , debe situarse en el día 30 de abril de 2008, siendo asimismo significativa la declaración de D. Jose María - 1:16:30 de la grabación- al afirmar 'vista la relación entre D. Juan Antonio y D. Romeo , y que D. Juan Antonio ya no trabajaba con EPIPSA, no la iba a ejecutar EPIPSA'.

Igualmente procede significar que el escrito de recurso en el párrafo segundo del folio 12, expresa que el incumplimiento de EPIPSA se produce- sin perjuicio del posterior a esta fecha- con anterioridad a marzo de 2008, y por el contrario en la vista celebrada a consecuencia de la prueba documental aportada por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso, referida a documento acreditativo de actuación anterior a marzo de 2008, la parte apelante afirmó que se reprocha únicamente la falta de cumplimiento a partir de marzo de 2008.

Efectivamente es el día 3 de marzo de 2008, cuanto tiene lugar la publicación en el BORM de la aprobación del PGMO de Alhama de Murcia, situando la resolución unilateral del contrato, según lo expuesto a finales de abril o de la reunión de mayo de 2008. No procede analizar los alegados incumplimientos que refiere la parte demandada hasta el mes de febrero de 2009, puesto que la propia parte sitúa la resolución- que debe entenderse unilateral - en fecha no posterior a mayo de 2008.

Por lo tanto si bien no consta acreditada y documentada actividad efectuada por la parte demandante, en los aproximadamente dos meses que transcurren desde el 3 de marzo hasta la fecha de resolución, dicho espacio temporal- máxime cuando el propio Don. Romeo declaró en el juicio que nunca presentó queja a la parte actora- se manifiesta claramente insuficiente, teniendo en cuenta el espacio temporal que transcurre en las actuaciones posteriores realizadas por la parte demandada para la consecución y desarrollo de la actuación urbanística, para tener por justificado un incumplimiento esencial, que frustrase el fin del contrato y debiese tener efectos resolutorios.

En consecuencia, de conformidad con lo expuesto la convicción de la juzgadora debe confirmarse en esta alzada, entendiendo que el desistimiento unilateral debe tener los efectos indemnizatorios previstos en el art. 1594 C. Civil .

CUARTO.-Por lo que respecta la cuantía que la sentencia de instancia fija en el 7%, de la cuantía pendiente por percibir, debe citarse el criterio expresado por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de abril de 2003 , que resolvió ' Para el cálculo de dicho beneficio -utilidad- habrá de estarse a lo pactado, o al cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuren en el contrato ( Sentencia 30 mayo 1.993 ), y, en su defecto, la determinación es una facultad que corresponde al juzgador de instancia como una cuestión de hecho (S. 28 julio 2.000 ). Y dice la Sentencia de 17 octubre de 1.996 que la jurisprudencia 'no ha establecido un porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general (S. 13 mayo 1.993 ), cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social'.

La fijación de un ''quantum'' indemnizatorio no es normalmente revisable en casación, aunque sí excepcionalmente cuando se incurre en una desproporción o desmesura, en más o en menos, que genera error notorio. No ocurre en el caso con el porcentaje del 9% fijado por la Sentencia recurrida, el cual no es en absoluto excesivo habida cuenta lo resuelto, entre otros casos, por las Sentencias de 13 mayo 1.983 , 8 octubre 1.987 , 30 mayo 1.993 , 17 octubre 1.996 , 6 abril y 28 julio 2.000 .

Lo expuesto anteriormente implica asimismo la exclusión del art. 152.4 de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas , el cual no es aplicable a los contratos civiles , por lo que no pudo ser infringido por la Sala de instancia.

Igualmente procede indicar el criterio, en relación con el porcentaje señalado en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de septiembre de 2005 , al resolver ' El motivo tercero alega infracción del art. 1594 del Código Civil al fijar el importe de la indemnización correspondiente a la constructora por razón del desistimiento en la ejecución de la obra por los comitentes. La sentencia recurrida después de acoger el criterio jurisprudencial de que cuando nada se ha establecido en el contrato se viene entendiendo que para fijar el monto de la indemnización se atenderá al porcentaje del quince por ciento del total precio convenido, afirma que 'en el entender de la Sala debe estimarse que el importe de la indemnización a que la constructora tiene derecho no puede ser el mismo que ostentaría en caso de que el desistimiento no fuera derivado de una circunstancia cuyas consecuencias ella misma se había obligado a reparar e indemnizar, por lo que ponderadamente se aplicará la mitad de dicho porcentaje, lo que da como resultado la suma de 37.500 francos suizos'.

La sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2002 cita la de 24 de enero de 1970 que ya establecía que 'el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art.1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras diferentes y se someten a distinto tratamiento al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por ninguno de los contratantes', doctrina jurisprudencial recogida en sentencias de 5 de mayo de 1983 , 19 de noviembre de 1984 , 7 de octubre de 1986 y 20 de febrero de 1993 y que permanece inalterada.

Las consecuencias indemnizatorias de la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra se establecen en el art. 1594 del Código Civil , comprendiendo esa indemnización al contratista en todos sus gatos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, sin que para su cuantificación puedan tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, susceptibles de ser invocadas al amparo del art. 1124 del Código Civil , o relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir de la prosecución de la obra.

La reducción de la indemnización que realiza la Sala de instancia en atención a las circunstancias que dice, infringe el art. 1594 del Código Civil de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del mismo expuesta y, en consecuencia procede la estimación del motivo'.

En virtud de lo expuesto, y siendo el porcentaje fijado en el 7%, inferior al que el Tribunal Supremo ha aplicado en los supuestos anteriormente señalados, no procede revocar la sentencia dictada.

QUINTO.- Constituye el último motivo, contenido en el recurso de apelación la imposición de las costas de la instancia. Dicho motivo ha de tener favorable acogida, por cuanto la propia sentencia indica que la estimación es parcial, solicitándose en el suplico de la demanda la suma de 290.000 euros, concediendo la sentencia la cuantía de 64.750 euros, excluyéndose asimismo e IVA que fue igualmente objeto de petición en la demanda.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C , no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr. Garcerán Martínez, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 4 de San Javier de fecha 6 de junio de 2012 , debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma, en el único pronunciamiento de la condena en costas de la instancia, no procediendo su condena, CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, sin que proceda hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.