Sentencia Civil Nº 34/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 213/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ILDEFONSO QUESADA PADRÓN

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de enero de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 1 de septiembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANKINTER S.A.

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 1 de septiembre de 2010 , seguidos a instancia de ANIER SOLUCIONES S.L.representados por el Procurador D. /Dña. JAVIER SINTES SANCHEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. MAZORRA ALVARADO, contra BANKINTER S.A. representado por el Procurador D. /Dña. ANA TERESA KOZLOWSKI BETANCOR y dirigido por el Letrado D. /Dña. BORJA RODRIGUEZ TROCONIC.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando la demanda interpuesta por ANIER SOLUCIONES S.L. debo declarar y declaro nulos los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos con BANKINTER S.A. el 30 de enero de 2007 y el 28 de agosto de 2008, condenando a la demandada a devolver las cantidades percibidas en su favor en el desenvolvimiento de dichos contratos, previa deducción de las cantidades abonadas a la demandante, así como al pago de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictádose auto de fecha 19 de octubre del 2011, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de Diciembre del 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fijación de los términos del debate.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por la entidad ANIER SOLUCIONES, S.L., antes DAVICAN, en ejercicio de una acción de nulidad contractual y subsidiariamente de rescisión contractual contra BANKINTER S.A., en relación con dos contratos de gestión de riesgos financieros suscritos entre las partes que se aportan como documentos nº 2 y 3 de la demanda. En el escrito rector del procedimiento se interesaba:

-La nulidad de los referidos contratos de gestión de riesgos financieros.

-Subsidiariamente, en caso de no ser atendido lo anterior, la declaración de rescisión de los mismos contratos.

-La declaración de que la actora no debe ni deberá cantidad alguna por ellos, y consiguientemente su obligación de devolver las liquidaciones positivas percibidas.

-La condena a la demandada al pago de las costas procesales.

El juzgador a quo tras valorar la prueba practicada en relación con los argumentos de las partes y la normativa y jurisprudencia que entendió aplicables al caso, estimó la demanda interpuesta y declaró resueltos los contratos suscritos por las partes con fecha 30 de enero de 2007 y 28 de agosto de 2008, condenando a la demandada a devolver las cantidades percibidas en su favor en el desenvolvimiento de dichos contratos, previa deducción de las cantidades abonadas por la demandante, así como al pago de las costas procesales. La nulidad declarada se apoya en la existencia de un consentimiento contractual viciado por error inexcusable, a entender del juzgador.

Contra tal decisión se alza la demandada BANKINTER en cuanto considera, en esencia, que no hay error excusable o esencial en la demandante, que el clausulado de las permutas de tipos de interés suscritas es claro y mucho más simple que los que de ordinario suscriben los empresarios con las Entidades de Crédito, que no cabe confundir los contratos litigiosos con un seguro y que, en cualquier caso, el producto no se ofreció al cliente como tal sino que a éste se le explicaron perfectamente su naturaleza y efectos. Alega en definitiva la recurrente que las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia no son correctas, que la legislación del mercado de valores no es aplicable a estos contratos por estar vinculados a un endeudamiento previo, que la trasposición de la normativa conocida como MiFiD es posterior a la contratación del primero de los contratos, que el resultado de las liquidaciones de los mismos es neutro para el Banco y que el producto servía para satisfacer los objetivos de la actora, por todo lo cual interesa la revocación del fallo apelado y el dictado de nueva sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda se declare la plena validez de los contratos de riesgos financieros litigiosos con expresa condena a la demandante de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- El error como vicio de consentimiento en los contratos.-

En el caso que enjuiciamos y como se decía al principio, las partes en litigio suscribieron dos contratos de gestión de riesgos financieros con fecha 30 de enero de 2007 y 28 de agosto de 2008. La actora centra los principales argumentos de su demanda en pretensión de una nulidad contractual por vicio del consentimiento, particularmente fundada en el error por falta de información, por incumplimiento de la teoría del perfil del inversor y por no acomodarse el contrato a los requisitos legales. La sentencia de instancia declara la existencia de error invalidante del contrato, por lo que accede a la pretensión de nulidad, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

No se discute que nos hallamos ante una relación contractual compleja -los denominados 'swaps', perfectamente definidos en la sentencia apelada- de la que viene planteándose una ya abundante problemática ante los Tribunales pero de la que, con independencia de la general, idéntica y/o similar conceptuación, naturaleza y calificación de los contratos cuestionados y sus cláusulas, la casuística es abundante y debe con la mayor cautela procederse al examen pormenorizado de cada caso en concreto para determinar sus circunstancias y consecuencias. Así sentado, se impone analizar los argumentos relativos al error como vicio del consentimiento habida cuenta que, cual se advertía, el juzgador de instancia apoya su decisión precisamente en la consideración de la existencia de un consentimiento contractual viciado por error.

Señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (que casa la dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2010, citada en la aquí recurrida, en un supuesto similar al presente) literalmente lo siguiente: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 de 13 de mayo -exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La sentencia aquí apelada considera, en esencia, que hubo desinformación, cuando no ocultamiento, acerca de los elementos básicos del contrato y que el representante legal de la actora confió en la labor de asesoramiento que le proporcionó, sesgada, inconcreta e interesadamente, el personal de la entidad bancaria, por lo que concluye valorando la existencia de un error inexcusable invalidante. Y, sobre ello, excusa el juez a quo el hecho de que la demandante no hubiere formalizado protesta alguna cuando las liquidaciones periódicas le eran favorables (muy inferiores a las posteriores y de signo contrario) en la consideración de que es precisamente cuando las liquidaciones negativas son tan gravosas cuando se suscita en la actora la duda sobre el conocimiento cierto y suficiente del contrato. No comparte sin embargo este Tribunal en su totalidad los argumentos expresados por el juzgador en este concreto caso y, por contra, se estima que no hay base suficiente para anular por error los contratos litigiosos, por las razones que a continuación se exponen:

1-La actora es una empresa de la que su administrador único, D. Fernando , lo es a su vez solidariamente junto con su hermana de otra, en cuya representación ha suscrito también contratos idénticos a los de autos, con la misma Entidad Bancaria. Aunque sus conocimientos financieros no se hayan demostrado especiales, no cabe afirmar a priori que desconozca absolutamente los riesgos de productos similares a los de autos, pues en todo caso se trata de una persona experta en el tráfico mercantil y en la negociación con entidades bancarias.

2.-Bajo ningún concepto se extrae de lo actuado ni del tenor del clausulado contractual que la actora haya podido incurrir en confusión y actuar bajo la creencia de que lo suscrito fuere un contrato de seguro. Entiende este Tribunal que cualquier persona media conoce el contenido mínimo de un contrato de seguro y, en especial, que la principal obligación del tomador es pagar una prima, en los contratos de autos inexistente. Por demás, es inconcebible entender que un seguro efectúe liquidaciones positivas si no existe un siniestro como riesgo asegurado y menos aún sin haberse abonado prima alguna (esto es, de modo absolutamente altruista). Distinto es que los contratos de autos (denominados 'clip') y otros similares -y esta apreciación a juicio de este Tribunal sí es lógicamente admisible- se suscribieran y así se ofertaran para 'asegurar' o 'proteger' de la subida de los tipos de interés, en la consideración de que la entidad demandante tenía suscritas otras operaciones financieras con la demandada, en particular, líneas de crédito para la empresa.

- Por virtud de todos los contratos suscritos entre las partes de idéntica naturaleza y, en particular, de los que aquí nos ocupan, cada una debía ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que las operaciones financieras, en su conjunto, tuvieron un carácter especulativo, en el sentido etimológico de realizadas con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, aunque las operaciones estuvieren en cierto modo vinculadas -no absolutamente- al riesgo financiero que la propia actora contratante pudiere tener con la demandada.

-Del contenido general de los contratos resulta que la demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de las operaciones que contrataba. Además, del testimonio prestado por D. Justo se infiere que el representante legal de la entidad actora sí fue debidamente informado del producto. No constan datos que permitan entender imputable al personal de Bankinter en este caso una falta de preparación o una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso podría estarse ante un dolo omisivo - SsTs, entre otras, de 11 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1998 , 11 de junio de 2003 , 11 de diciembre de 2006 , 26 de marzo de 2009 o 5 de mayo de 2010 -.

-No es cierto que exista una indeterminación absoluta del objeto del contrato. El desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, esto es, el aleas, caracteriza precisamente las operaciones contratadas y por consiguiente los clientes asumen lógicamente un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia sin que sea de recibo considerar como válido el contrato únicamente cuando la ganancia existe y rechazar lo pactado cuando ocurre lo contrario pues, si fuere así, quedaría siempre al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos, en contra de lo expresamente dispuesto, con carácter general, en el art. 1256 del Código Civil .

-Tampoco se demuestra que haya habido en este caso incumplimiento con el perfil del contratante, ni es aplicable, como incorrectamente entiende la actora, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. La normativa bancaria en vigor tampoco consta incumplida y, en cualquier caso, no estimamos que el error supuestamente sufrido por la actora fuere contradictorio con la reglamentación correspondiente a la perfección o génesis de los contratos de autos.

-Por último, debe notar este Tribunal que la redacción de la cláusula que contiene la facultad de cancelación anticipada para el cliente no es precisamente modelo de claridad pero, en circunstancias como las de autos, una normal diligencia obligaba al representante legal de la demandante a recabar las aclaraciones necesarias antes de suscribir los ahora discutidos contratos.

En conclusión, considerando además que la apreciación del error sustancial invalidante ha de hacerse con criterio restrictivo, estimamos, como se anunciaba, que no hay base suficiente para anular en este caso por error los contratos de autos.

TERCERO.- Costas.-

Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante ex art. 394 L.E.C . y sin especial pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A.., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria, REVOCAMOS el fallo recurrido y, en su lugar, DESESTIMAMOS la demanda interpuesta en esta litis contra BANKINTER, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.