Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 650/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00034/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 650/13
Asunto: ORDINARIO 492/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.34
En Pontevedra a tres de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 492/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 650/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Teodoro
, DÑA. Isidora , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el
Letrado D. JOSE LUIS FERNANDEZ PEDREIRA, y como parte apelado-impugnante: D. Paula , representado
por el Procurador D. MANUEL CEAN GARRIDO, y asistido por el Letrado D. RAMÓN GONZÁLEZ VINABRE,
y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 25 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación de Teodoro y Isidora , asistidos por el letrado Sr. Fernández Pedreira, contra Paula , que fue representado por el procurador Sr. Cean Garrido y asistidos por el letrado Sr. Ramón González DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Paula de todas las pretensiones objeto de este procedimiento Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Teodoro , Dña. Isidora , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recurso de apelación formulados por las representaciones demandante y demandada, traen causa de la demanda formulada por D. Teodoro y Dª Isidora , hijos del causante D. Argimiro , con la finalidad de que se condenara a la viuda, madre de los actores, a constituir fianza, al haber resultado usufructuaria de todos los bienes de la herencia en virtud del testamento otorgado por D. Argimiro el 3.3.1988.

La demanda incluía una relación de los bienes de la herencia, tanto de los que tenían naturaleza ganancial como de los privativos del causante, al tiempo que se acompañaba su valoración mediante la aportación de un informe pericial que cuantificaba el caudal relicto en la suma de 273.919,99 euros. La súplica de la demanda concretaba la cuantía de la fianza en garantía de los derechos legitimarios de los actores en la suma de 30.435,55 euros para cada uno de ellos.

La representación demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la inadecuación del procedimiento elegido por los actores, a los que venía a reprochar el haber actuado en fraude de ley; junto a ello se oponía la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo por la falta de llamamiento al proceso del tercero de los hijos, también instituido heredero por partes iguales junto a sus dos hermanos demandantes. En cuanto al fondo, en síntesis, la representación demandada sostenía la improcedencia de la acción afirmada con el argumento esencial de que el testador había relevado a la viuda de la obligación de prestar fianza, así como de hacer inventario de los bienes de la herencia, insistiéndose además en el transcurso del tiempo desde el fallecimiento del testador durante el cual la viuda se encontraba en posesión de los bienes que integraban el caudal.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con un razonamiento ciertamente singular. En primer término, tras desestimar los argumentos procesales, la sentencia reconoce el derecho de los herederos a solicitar que el usufructuario preste fianza en garantía de sus derechos legitimarios, desestimando los argumentos de la representación demandada. Sin embargo, la sentencia desestima finalmente la pretensión con el argumento de que resulta imposible conocer su importe sin la práctica de un previo inventario y sin la valoración de los bienes integrantes del caudal a la fecha del fallecimiento del causante.

Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes litigantes.

El recurso de apelación presentado por la representación demandante argumenta que la obligación previa de inventariar y valorar los bienes como requisito para la determinación de la fianza pesa sobre el obligado a su constitución. El recurso insiste en que la dispensa de la obligación por parte del testador tiene como límite la protección de las legítimas y en la facultad judicial de determinar el importe de la garantía con los datos obrantes en el litigio.

Por su parte, la representación demandada insiste en las objeciones procesales, en particular en la alegación de que el proceso en realidad es continuación de otro anterior en el que le fue desestimado a los mismos actores el pedimento de exhibición de documentos y rendición de cuentas por considerarse entonces que el cauce procesal adecuado era el de la división judicial de la herencia, al igual que sucedería en el presente caso, pues la pretensión no puede atenderse sin la previa determinación y valoración del caudal, como a la postre ha reconocido la sentencia recurrida. Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, la parte demandada insiste en los argumentos expuestos en el escrito de contestación.



SEGUNDO .- El art. 121 e la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , -aplicable al supuesto analizado, en virtud de la disposición transitoria segunda de la Ley vigente-, dentro del capítulo dedicado a los pactos sucesorios, en su sección primera relativa al usufructo voluntario de viudedad, establecía que el viudo debía hacer inventario de los bienes de la herencia, pero le dispensaba de la obligación de prestar fianza de todos los bienes. Seguidamente se establecía que el título constitutivo del usufructo podía liberar al viudo de prestar inventario e, inversamente, imponerle la obligación de prestar fianza. El apartado segundo del precepto establecía que ' los herederos nudos propietarios podrán pedir al juez que obligue al viudo a prestar fianza con el fin de salvaguardar sus legítimas '.

A diferencia del Código Civil, la ley gallega admitió expresamente el usufructo de la totalidad de la herencia, lo que supone al mismo tiempo una excepción al principio de intangibilidad de la legítima, siempre desde el punto de vista cualitativo. Sin embargo, para proteger los derechos de los nudos propietarios sobre su legítima, -entre otros medios dirigidos a tal finalidad-, la ley impone expresamente al viudo la obligación legal del usufructuario de hacer inventario, que puede dispensarse en el título constitutivo. Pero intensificando la protección del legitimario, el art. 121.2 concede una acción judicial autónoma para, con independencia de la voluntad del causante, obligar al viudo a prestar fianza en todo caso para 'salvaguardar sus legítimas', en la misma forma en que lo hace el art. 231 de la ley vigente.

La norma ha sido interpretada en el sentido de resultar exigible la presencia, al menos indiciaria, de un riesgo de que la actuación del usufructuario ponga en peligro sus derechos.

Estas afirmaciones llevan a desestimar las objeciones expuestas por la demandada, en la medida en que la exigencia de la obligación de prestar fianza se configura como una medida extraordinaria de protección de los legitimarios, que pasa incluso por encima de la voluntad del causante en la medida en que éste debe respetar en todo caso la limitación legal. La acción tiene carácter autónomo frente a la obligación general de formar inventario y carece de un plazo de caducidad expreso para su ejercicio, por lo tanto resulta irrelevante que el viudo se encuentre ya en posesión de los bienes de la herencia lo que, por lo demás, será completamente habitual. El presupuesto habilitante será la existencia del peligro, como norma especial frente a la obligación general de todo usufructuario de prestar fianza antes de entrar en la posesión de los bienes objeto del usufructo, a que se refiere el art. 491 del Código Civil . Si bien se miran las cosas, la norma autonómica supone una aplicación singular de la previsión del art. 493 del código sustantivo, en la medida en que la acción judicial se concede, precisamente, por la existencia de un posible perjuicio para el nudo propietario, por lo que ni siquiera la dispensa del título constitutivo resulta eficaz.

Tampoco compartimos la interpretación ofrecida por la parte apelada, asumida por la resolución recurrida. El inventario definitivo de los bienes de la herencia, en efecto, -como luego tendremos ocasión de insistir-, tiene lugar normalmente en el momento de proceder a su división, pero este inventario definitivo no es el inventario 'instrumental' que puede imponerse al usufructuario para entrar en el goce de los bienes ni tampoco el inventario, si se quiere más instrumental todavía, necesario para que pueda determinarse el importe de la fianza. Ninguna norma prohíbe, por ejemplo, que la herencia se mantenga indivisa pero que los legitimarios puedan proteger su derecho mediante las acciones de protección de su crédito.

Por tanto, tanto este inventario como la determinación del valor de los bienes que lo integran tendrá un carácter instrumental, provisional, suficiente para formar criterio sobre el importe de la garantía que, como se verá más adelante, obligará además a tomar en cuenta otros elementos. Ello no quiere decir que el viudo demandado tenga que pasar necesariamente por la declaración de bienes realizada en su solicitud por el legitimario o que no pueda discutirse en este procedimiento sobre los bienes que integran el caudal, pero este juicio, se insiste, tiene un carácter indiciario, instrumental y provisional.



TERCERO .- No existe ningún precepto en la Ley de Enjuiciamiento Civil que establezca el cauce procesal para el ejercicio de la acción afirmada en el presente litigio, por lo que en línea de principio debería aplicarse la previsión de los arts. 248 y 249.2 de la ley procesal . El procedimiento de división judicial de la herencia presenta un objeto y una finalidad diferentes a la que se pretende en el presente proceso. Ni se solicita la división judicial de la herencia ni procede la intervención del caudal, por lo que la formación del inventario, instrumental en ambos procesos, no resulta un requisito previo para el ejercicio de la acción establecida en la ley autonómica. Otra cosa será, como ha apreciado la juez de primer grado, que existan dudas sobre la identidad de los bienes concretos que integran la herencia, lo que afectará a los presupuestos de la acción, como afectaría por ejemplo la prueba de la condición de legitimario del actor o la acreditación de la existencia de un riesgo para la legítima por la actuación del usufructuario.

Por tanto, no vemos la exigencia de norma imperativa que establezca un cauce procesal determinado, más allá de la previsión general del declarativo correspondiente a la cuantía.

Y por el mismo motivo, el hecho de que el actor hubiera acudido a un proceso anterior solicitando la rendición de cuentas y la exhibición de documentos carece de relevancia a los fines de la acción ejercitada en el proceso que ahora ocupa. El actor es libre a la hora de ejercitar las acciones que tenga por conveniente, sin que resulte admisible realizar juicios de intenciones sobre la finalidad verdaderamente pretendida, a salvo de se superen los límites de la buena fe procesal que establece el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, las alegaciones del recurrente demandado sobre la 'finalidad última del proceso planteado' no se comparten por la Sala y no pueden tener el efecto que se pretende de declarar la inadecuación del proceso elegido por el actor.

Finalmente, y como hemos señalado en el fundamento anterior, efectivamente no es este el cauce procesal para efectuar un inventario definitivo de los bienes del caudal instrumental de la acción divisoria de la herencia. En el supuesto planteado la determinación definitiva de los bienes y las deudas que la integran no constituye un presupuesto de la acción.

Se desestima el motivo.



CUARTO .- Por tanto, dentro de este marco, -condición de legitimario del actor, peligro para su legítima a consecuencia de la conducta del viudo y determinación indiciaria de los bienes y de su valor-, debe desenvolverse la decisión a adoptar en el presente proceso.

La legitimación activa no presenta dudas. El juicio, también provisional o prima facie, de la existencia de peligro para la legítima cuenta igualmente con una sólida base. En la demanda se expresaban dos razones en tal sentido: a) la manifestación de la viuda en un procedimiento administrativo de concentración parcelaria de ser la única titular de la totalidad de las fincas de la aportación, y b) la apropiación de 80 millones de pesetas percibidos como indemnización por la ocupación de terrenos de naturaleza ganancial en un procedimiento de expropiación forzosa, sin dar explicaciones a los legitimarios.

Con la demanda no se aportaba prueba sobre ninguno de estos hechos. Sin embargo, las propias alegaciones del escrito de contestación ya permite vislumbrar la existencia, no solo de la evidente oposición a la acción ejercitada, sino de una contradicción sostenida incluso en un pleito anterior a ofrecer información sobre bienes de la herencia, -en el proceso anterior fue desestimada la pretensión de conocer los bienes de la herencia, de rendir cuentas de la actuación de la viuda y de exhibir determinados documentos con la misma finalidad-. El hecho tercero de la contestación la demandada se oponía a la existencia del presupuesto del peligro para los legitimarios al sostener que la manifestación de titularidad exclusiva de bienes en el procedimiento de concentración parcelaria se refería a bienes privativos de la demandada; y en cuanto a la falta de información sobre el expediente de expropiación la viuda sostiene que los actores son parte en el mismo, pero asume la posibilidad de haber percibido la indemnización, apuntando la hipótesis de que, de ser así las cosas, se habría extinguido su derecho con la facultad de apropiarse del justiprecio ('...el justiprecio pertenecerá siempre al legatario de los bienes y a la usufructuaria...'); ni que decir tiene que esta afirmación, -la atribución del bien expropiado al legatario-, no es admitida por los actores. La prueba no ha sido definitiva sobre la efectiva percepción del justiprecio, ante la deficiente cumplimentación del oficio remitido al Ministerio de Fomento.

De otro lado, las pruebas personales, consistentes en la declaración del coheredero y de la perito que realizó la relación y valoración de los bienes acompañada con la demanda, pusieron claramente de manifiesto la discrepancia entre los actores y su hermano tanto en relación con los bienes concretos que integran la herencia como en relación a los singulares derechos de cada uno. En realidad, la discrepancia es todavía más profunda, pues D. Isidoro manifiesta tener derechos sobre la vivienda que constituirían una deuda de la herencia, -o de la comunidad de gananciales ya disuelta-, frente a él en función de ciertas mejoras realizadas en la casa. En relación con el justiprecio obtenido por la demandada, el testigo afirmó que su madre había cobrado unos 60 millones de pesetas y que, en relación a la expropiación de otros bienes, que su determinación definitiva se encontraba todavía recurrida.

De este conjunto de circunstancias es plausible deducir la existencia del peligro para la integridad de las legítimas de los actores, ante la discusión sobre la extensión de sus derechos y el reconocimiento de haberse percibido cantidades que, a juzgar, se repite, de las alegaciones de la parte, se niegan como parte integrante del caudal al que aparentan pertenecer, al menos con el juicio indiciario que la acción puesta en juego consiente.



QUINTO .- En relación con los concretos bienes que integran la herencia y su valoración a efectos de determinar el importe de la garantía, insistimos en que la cuestión se simplifica si se atiende al tipo de acción ejercitada. No se pretende aquí un inventario definitivo de los bienes de la herencia ni procede realizar juicios definitivos sobre la división de la sociedad de gananciales que formaban la demandada y su esposo premuerto. En esta materia, y a los fines del presente proceso, nos basta con partir del acuerdo demostrado por los herederos y por la viuda a la hora de incluir los bienes en la relación presentada a la Administración Tributaria para la liquidación del impuesto sobre sucesiones. Sobre estos bienes existía acuerdo, tal como manifestó el propio D. Isidoro , por lo que excluimos los bienes que la perito tuvo en cuenta pero que no se incluían en aquella declaración (si bien se miran las cosas, más que de discrepancias, a la vista de la declaración del testigo, cabría hablar de dudas sobre la identificación de determinadas fincas).

Y en cuanto a su valoración y en defecto de otras opiniones con las que no se ha contado, debemos partir de la única pericia aportada al proceso con la matización, reconocida por su autora, de que habría que disminuir porcentualmente su importe si se quiere una valoración referida al momento de la apertura de la sucesión (reducción que, a juicio de la perito, habría de ser mínima, en un porcentaje próximo al 2%). No contamos con opiniones sólidas que permitan contrastar un porcentaje que nos parece superado por circunstancias económicas que resultan de conocimiento común.

Por tales motivos, partimos de un valor aproximado de la herencia de 267.146,34 euros, según la opinión de la perito (con deducción, pues, de la valoración de la finca DIRECCION000 y del 50% del valor de la finca DIRECCION001 ); de dicha suma deducimos un porcentaje del 10% en relación a la depreciación de los bienes en relación a la fecha del fallecimiento del causante, lo que determina una cantidad de 240.431,71 euros; por lo que indiciariamente el valor de la legítima puede calcularse en la cantidad de 26.714,63 euros (entiéndase, a los solos efectos del conocimiento de la acción deducida en juicio, al desconocerse con precisión el valor de las deudas y cargas o el de las donaciones colacionables).

Insistimos en que se trata de una fianza legal que garantiza deudas futuras, cuya cuantía la ley no establece pero que habrá de determinarse en función de las circunstancias del caso. En nuestro supuesto algunas variables a tener en cuenta, al tratarse de un usufructo vitalicio, no han sido aportadas, como sucede señaladamente con la relativa a la edad de la demandada o al importe de su patrimonio persona. Tampoco contamos con otros elementos que permitan fijar con mayor precisión el valor de las legítimas (importe de deudas, cargas o donaciones colacionables). La discusión sobre los bienes de la herencia en relación, por ejemplo, a las fincas consideradas en la declaración del impuesto en relación con las relacionadas en el informe pericial no es cuantitativamente relevante. La queja se cierne en esencia sobre la apropiación de las indemnizaciones, que se reconocen percibidas en 60 millones de pesetas (360.060,73 euros); fijar las cuantías por referencia a dicha suma convertiría la garantía en excesivamente onerosa para el cónyuge viudo. Por tanto, la suma señalada consideramos que ni puede gravar extraordinariamente el derecho del usufructuario de forma que lo haga ilusorio, ni enerva su obligación de conservar los bienes ni su responsabilidad por daños dolosos o culposos. Todo ello, se insiste, ante la falta de aportación de datos que permitan cuantificar su importe de forma más precisa.



SEXTO .- La parcial estimación de la demanda y la estimación del recurso determinan la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 25 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación de Teodoro y Isidora , asistidos por el letrado Sr. Fernández Pedreira, contra Paula , que fue representado por el procurador Sr. Cean Garrido y asistidos por el letrado Sr. Ramón González DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Paula de todas las pretensiones objeto de este procedimiento Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Teodoro , Dña. Isidora , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos de derecho
PRIMERO .- Los recurso de apelación formulados por las representaciones demandante y demandada, traen causa de la demanda formulada por D. Teodoro y Dª Isidora , hijos del causante D. Argimiro , con la finalidad de que se condenara a la viuda, madre de los actores, a constituir fianza, al haber resultado usufructuaria de todos los bienes de la herencia en virtud del testamento otorgado por D. Argimiro el 3.3.1988.

La demanda incluía una relación de los bienes de la herencia, tanto de los que tenían naturaleza ganancial como de los privativos del causante, al tiempo que se acompañaba su valoración mediante la aportación de un informe pericial que cuantificaba el caudal relicto en la suma de 273.919,99 euros. La súplica de la demanda concretaba la cuantía de la fianza en garantía de los derechos legitimarios de los actores en la suma de 30.435,55 euros para cada uno de ellos.

La representación demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la inadecuación del procedimiento elegido por los actores, a los que venía a reprochar el haber actuado en fraude de ley; junto a ello se oponía la existencia de una situación de falta de litisconsorcio pasivo por la falta de llamamiento al proceso del tercero de los hijos, también instituido heredero por partes iguales junto a sus dos hermanos demandantes. En cuanto al fondo, en síntesis, la representación demandada sostenía la improcedencia de la acción afirmada con el argumento esencial de que el testador había relevado a la viuda de la obligación de prestar fianza, así como de hacer inventario de los bienes de la herencia, insistiéndose además en el transcurso del tiempo desde el fallecimiento del testador durante el cual la viuda se encontraba en posesión de los bienes que integraban el caudal.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con un razonamiento ciertamente singular. En primer término, tras desestimar los argumentos procesales, la sentencia reconoce el derecho de los herederos a solicitar que el usufructuario preste fianza en garantía de sus derechos legitimarios, desestimando los argumentos de la representación demandada. Sin embargo, la sentencia desestima finalmente la pretensión con el argumento de que resulta imposible conocer su importe sin la práctica de un previo inventario y sin la valoración de los bienes integrantes del caudal a la fecha del fallecimiento del causante.

Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes litigantes.

El recurso de apelación presentado por la representación demandante argumenta que la obligación previa de inventariar y valorar los bienes como requisito para la determinación de la fianza pesa sobre el obligado a su constitución. El recurso insiste en que la dispensa de la obligación por parte del testador tiene como límite la protección de las legítimas y en la facultad judicial de determinar el importe de la garantía con los datos obrantes en el litigio.

Por su parte, la representación demandada insiste en las objeciones procesales, en particular en la alegación de que el proceso en realidad es continuación de otro anterior en el que le fue desestimado a los mismos actores el pedimento de exhibición de documentos y rendición de cuentas por considerarse entonces que el cauce procesal adecuado era el de la división judicial de la herencia, al igual que sucedería en el presente caso, pues la pretensión no puede atenderse sin la previa determinación y valoración del caudal, como a la postre ha reconocido la sentencia recurrida. Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, la parte demandada insiste en los argumentos expuestos en el escrito de contestación.



SEGUNDO .- El art. 121 e la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia , -aplicable al supuesto analizado, en virtud de la disposición transitoria segunda de la Ley vigente-, dentro del capítulo dedicado a los pactos sucesorios, en su sección primera relativa al usufructo voluntario de viudedad, establecía que el viudo debía hacer inventario de los bienes de la herencia, pero le dispensaba de la obligación de prestar fianza de todos los bienes. Seguidamente se establecía que el título constitutivo del usufructo podía liberar al viudo de prestar inventario e, inversamente, imponerle la obligación de prestar fianza. El apartado segundo del precepto establecía que ' los herederos nudos propietarios podrán pedir al juez que obligue al viudo a prestar fianza con el fin de salvaguardar sus legítimas '.

A diferencia del Código Civil, la ley gallega admitió expresamente el usufructo de la totalidad de la herencia, lo que supone al mismo tiempo una excepción al principio de intangibilidad de la legítima, siempre desde el punto de vista cualitativo. Sin embargo, para proteger los derechos de los nudos propietarios sobre su legítima, -entre otros medios dirigidos a tal finalidad-, la ley impone expresamente al viudo la obligación legal del usufructuario de hacer inventario, que puede dispensarse en el título constitutivo. Pero intensificando la protección del legitimario, el art. 121.2 concede una acción judicial autónoma para, con independencia de la voluntad del causante, obligar al viudo a prestar fianza en todo caso para 'salvaguardar sus legítimas', en la misma forma en que lo hace el art. 231 de la ley vigente.

La norma ha sido interpretada en el sentido de resultar exigible la presencia, al menos indiciaria, de un riesgo de que la actuación del usufructuario ponga en peligro sus derechos.

Estas afirmaciones llevan a desestimar las objeciones expuestas por la demandada, en la medida en que la exigencia de la obligación de prestar fianza se configura como una medida extraordinaria de protección de los legitimarios, que pasa incluso por encima de la voluntad del causante en la medida en que éste debe respetar en todo caso la limitación legal. La acción tiene carácter autónomo frente a la obligación general de formar inventario y carece de un plazo de caducidad expreso para su ejercicio, por lo tanto resulta irrelevante que el viudo se encuentre ya en posesión de los bienes de la herencia lo que, por lo demás, será completamente habitual. El presupuesto habilitante será la existencia del peligro, como norma especial frente a la obligación general de todo usufructuario de prestar fianza antes de entrar en la posesión de los bienes objeto del usufructo, a que se refiere el art. 491 del Código Civil . Si bien se miran las cosas, la norma autonómica supone una aplicación singular de la previsión del art. 493 del código sustantivo, en la medida en que la acción judicial se concede, precisamente, por la existencia de un posible perjuicio para el nudo propietario, por lo que ni siquiera la dispensa del título constitutivo resulta eficaz.

Tampoco compartimos la interpretación ofrecida por la parte apelada, asumida por la resolución recurrida. El inventario definitivo de los bienes de la herencia, en efecto, -como luego tendremos ocasión de insistir-, tiene lugar normalmente en el momento de proceder a su división, pero este inventario definitivo no es el inventario 'instrumental' que puede imponerse al usufructuario para entrar en el goce de los bienes ni tampoco el inventario, si se quiere más instrumental todavía, necesario para que pueda determinarse el importe de la fianza. Ninguna norma prohíbe, por ejemplo, que la herencia se mantenga indivisa pero que los legitimarios puedan proteger su derecho mediante las acciones de protección de su crédito.

Por tanto, tanto este inventario como la determinación del valor de los bienes que lo integran tendrá un carácter instrumental, provisional, suficiente para formar criterio sobre el importe de la garantía que, como se verá más adelante, obligará además a tomar en cuenta otros elementos. Ello no quiere decir que el viudo demandado tenga que pasar necesariamente por la declaración de bienes realizada en su solicitud por el legitimario o que no pueda discutirse en este procedimiento sobre los bienes que integran el caudal, pero este juicio, se insiste, tiene un carácter indiciario, instrumental y provisional.



TERCERO .- No existe ningún precepto en la Ley de Enjuiciamiento Civil que establezca el cauce procesal para el ejercicio de la acción afirmada en el presente litigio, por lo que en línea de principio debería aplicarse la previsión de los arts. 248 y 249.2 de la ley procesal . El procedimiento de división judicial de la herencia presenta un objeto y una finalidad diferentes a la que se pretende en el presente proceso. Ni se solicita la división judicial de la herencia ni procede la intervención del caudal, por lo que la formación del inventario, instrumental en ambos procesos, no resulta un requisito previo para el ejercicio de la acción establecida en la ley autonómica. Otra cosa será, como ha apreciado la juez de primer grado, que existan dudas sobre la identidad de los bienes concretos que integran la herencia, lo que afectará a los presupuestos de la acción, como afectaría por ejemplo la prueba de la condición de legitimario del actor o la acreditación de la existencia de un riesgo para la legítima por la actuación del usufructuario.

Por tanto, no vemos la exigencia de norma imperativa que establezca un cauce procesal determinado, más allá de la previsión general del declarativo correspondiente a la cuantía.

Y por el mismo motivo, el hecho de que el actor hubiera acudido a un proceso anterior solicitando la rendición de cuentas y la exhibición de documentos carece de relevancia a los fines de la acción ejercitada en el proceso que ahora ocupa. El actor es libre a la hora de ejercitar las acciones que tenga por conveniente, sin que resulte admisible realizar juicios de intenciones sobre la finalidad verdaderamente pretendida, a salvo de se superen los límites de la buena fe procesal que establece el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, las alegaciones del recurrente demandado sobre la 'finalidad última del proceso planteado' no se comparten por la Sala y no pueden tener el efecto que se pretende de declarar la inadecuación del proceso elegido por el actor.

Finalmente, y como hemos señalado en el fundamento anterior, efectivamente no es este el cauce procesal para efectuar un inventario definitivo de los bienes del caudal instrumental de la acción divisoria de la herencia. En el supuesto planteado la determinación definitiva de los bienes y las deudas que la integran no constituye un presupuesto de la acción.

Se desestima el motivo.



CUARTO .- Por tanto, dentro de este marco, -condición de legitimario del actor, peligro para su legítima a consecuencia de la conducta del viudo y determinación indiciaria de los bienes y de su valor-, debe desenvolverse la decisión a adoptar en el presente proceso.

La legitimación activa no presenta dudas. El juicio, también provisional o prima facie, de la existencia de peligro para la legítima cuenta igualmente con una sólida base. En la demanda se expresaban dos razones en tal sentido: a) la manifestación de la viuda en un procedimiento administrativo de concentración parcelaria de ser la única titular de la totalidad de las fincas de la aportación, y b) la apropiación de 80 millones de pesetas percibidos como indemnización por la ocupación de terrenos de naturaleza ganancial en un procedimiento de expropiación forzosa, sin dar explicaciones a los legitimarios.

Con la demanda no se aportaba prueba sobre ninguno de estos hechos. Sin embargo, las propias alegaciones del escrito de contestación ya permite vislumbrar la existencia, no solo de la evidente oposición a la acción ejercitada, sino de una contradicción sostenida incluso en un pleito anterior a ofrecer información sobre bienes de la herencia, -en el proceso anterior fue desestimada la pretensión de conocer los bienes de la herencia, de rendir cuentas de la actuación de la viuda y de exhibir determinados documentos con la misma finalidad-. El hecho tercero de la contestación la demandada se oponía a la existencia del presupuesto del peligro para los legitimarios al sostener que la manifestación de titularidad exclusiva de bienes en el procedimiento de concentración parcelaria se refería a bienes privativos de la demandada; y en cuanto a la falta de información sobre el expediente de expropiación la viuda sostiene que los actores son parte en el mismo, pero asume la posibilidad de haber percibido la indemnización, apuntando la hipótesis de que, de ser así las cosas, se habría extinguido su derecho con la facultad de apropiarse del justiprecio ('...el justiprecio pertenecerá siempre al legatario de los bienes y a la usufructuaria...'); ni que decir tiene que esta afirmación, -la atribución del bien expropiado al legatario-, no es admitida por los actores. La prueba no ha sido definitiva sobre la efectiva percepción del justiprecio, ante la deficiente cumplimentación del oficio remitido al Ministerio de Fomento.

De otro lado, las pruebas personales, consistentes en la declaración del coheredero y de la perito que realizó la relación y valoración de los bienes acompañada con la demanda, pusieron claramente de manifiesto la discrepancia entre los actores y su hermano tanto en relación con los bienes concretos que integran la herencia como en relación a los singulares derechos de cada uno. En realidad, la discrepancia es todavía más profunda, pues D. Isidoro manifiesta tener derechos sobre la vivienda que constituirían una deuda de la herencia, -o de la comunidad de gananciales ya disuelta-, frente a él en función de ciertas mejoras realizadas en la casa. En relación con el justiprecio obtenido por la demandada, el testigo afirmó que su madre había cobrado unos 60 millones de pesetas y que, en relación a la expropiación de otros bienes, que su determinación definitiva se encontraba todavía recurrida.

De este conjunto de circunstancias es plausible deducir la existencia del peligro para la integridad de las legítimas de los actores, ante la discusión sobre la extensión de sus derechos y el reconocimiento de haberse percibido cantidades que, a juzgar, se repite, de las alegaciones de la parte, se niegan como parte integrante del caudal al que aparentan pertenecer, al menos con el juicio indiciario que la acción puesta en juego consiente.



QUINTO .- En relación con los concretos bienes que integran la herencia y su valoración a efectos de determinar el importe de la garantía, insistimos en que la cuestión se simplifica si se atiende al tipo de acción ejercitada. No se pretende aquí un inventario definitivo de los bienes de la herencia ni procede realizar juicios definitivos sobre la división de la sociedad de gananciales que formaban la demandada y su esposo premuerto. En esta materia, y a los fines del presente proceso, nos basta con partir del acuerdo demostrado por los herederos y por la viuda a la hora de incluir los bienes en la relación presentada a la Administración Tributaria para la liquidación del impuesto sobre sucesiones. Sobre estos bienes existía acuerdo, tal como manifestó el propio D. Isidoro , por lo que excluimos los bienes que la perito tuvo en cuenta pero que no se incluían en aquella declaración (si bien se miran las cosas, más que de discrepancias, a la vista de la declaración del testigo, cabría hablar de dudas sobre la identificación de determinadas fincas).

Y en cuanto a su valoración y en defecto de otras opiniones con las que no se ha contado, debemos partir de la única pericia aportada al proceso con la matización, reconocida por su autora, de que habría que disminuir porcentualmente su importe si se quiere una valoración referida al momento de la apertura de la sucesión (reducción que, a juicio de la perito, habría de ser mínima, en un porcentaje próximo al 2%). No contamos con opiniones sólidas que permitan contrastar un porcentaje que nos parece superado por circunstancias económicas que resultan de conocimiento común.

Por tales motivos, partimos de un valor aproximado de la herencia de 267.146,34 euros, según la opinión de la perito (con deducción, pues, de la valoración de la finca DIRECCION000 y del 50% del valor de la finca DIRECCION001 ); de dicha suma deducimos un porcentaje del 10% en relación a la depreciación de los bienes en relación a la fecha del fallecimiento del causante, lo que determina una cantidad de 240.431,71 euros; por lo que indiciariamente el valor de la legítima puede calcularse en la cantidad de 26.714,63 euros (entiéndase, a los solos efectos del conocimiento de la acción deducida en juicio, al desconocerse con precisión el valor de las deudas y cargas o el de las donaciones colacionables).

Insistimos en que se trata de una fianza legal que garantiza deudas futuras, cuya cuantía la ley no establece pero que habrá de determinarse en función de las circunstancias del caso. En nuestro supuesto algunas variables a tener en cuenta, al tratarse de un usufructo vitalicio, no han sido aportadas, como sucede señaladamente con la relativa a la edad de la demandada o al importe de su patrimonio persona. Tampoco contamos con otros elementos que permitan fijar con mayor precisión el valor de las legítimas (importe de deudas, cargas o donaciones colacionables). La discusión sobre los bienes de la herencia en relación, por ejemplo, a las fincas consideradas en la declaración del impuesto en relación con las relacionadas en el informe pericial no es cuantitativamente relevante. La queja se cierne en esencia sobre la apropiación de las indemnizaciones, que se reconocen percibidas en 60 millones de pesetas (360.060,73 euros); fijar las cuantías por referencia a dicha suma convertiría la garantía en excesivamente onerosa para el cónyuge viudo. Por tanto, la suma señalada consideramos que ni puede gravar extraordinariamente el derecho del usufructuario de forma que lo haga ilusorio, ni enerva su obligación de conservar los bienes ni su responsabilidad por daños dolosos o culposos. Todo ello, se insiste, ante la falta de aportación de datos que permitan cuantificar su importe de forma más precisa.



SEXTO .- La parcial estimación de la demanda y la estimación del recurso determinan la no imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DON Teodoro y DOÑA Isidora y en su consecuencia revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lalín y en su lugar estimamos parcialmente la demanda, condenando a la demandada a prestar fianza en cualquiera de sus formas admitidas en Derecho, en la cuantía de 26.714,63 euros a favor de cada uno de los demandantes, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta resolución, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.