Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 409/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00034/2014

SENTENCIA NÚMERO 34/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a dieciocho de febrero de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 30/13del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 409/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Carmelo , actuando en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad Hereditaria a la que pertenece por fallecimiento de Dª Victoria representado por la Procuradora Doña Rosario Casanueva García de la Santa y bajo la dirección del Letrado Don Carmelo y como demandado-apelante DON Estanislao representado por el Procurador Don Angel Gómez Tabernero y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Simón-Moretón Martín, habiendo versado sobre reclamación de cantidad por in cumplimientocontractual.

Antecedentes

1º.-El día 7 de octubre de 2013 por el Sr. Juez delJuzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Rosario Casanueva García de la Santa en nombre y representación de D. Carmelo , que actúa en su propio nombre y derecho y además en beneficio de la comunidad hereditaria a la que pertenece por fallecimiento de su tía Dª. Victoria ; y en consecuencia, CONDE NO al demandado D. Estanislao a que pague: 1º.- Al demandante D. Carmelo , que actúa en su propio nombre y derecho y además en beneficio de la comunidad hereditaria a la que pertenece por fallecimiento de Dª. Victoria , la cantidad de ciento ochenta y nueve mil ochocientos setenta y seis euros con ochenta céntimos (189.876,80 euros). Esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos porcentuales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución; más los intereses legales ordinarios al tipo pactado desde el emplazamiento o citación a juicio. 2º.- Las costas del presente procedimiento.'

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, y se dicte otra en la que se desestime íntegramente la demanda, y en cambio se adecue al sentido del suplico de la demandada en su contestación a la demanda, con expresa imposición de las costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme íntegramente ésta, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día nueve de enero de dos mil catorce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación procesal del demandado, Estanislao , la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca) con fecha siete de octubre del pasado año, la cual, estimando íntegramente la demanda contra él promovida por el demandante, Carmelo , que actúa en su propio nombre y derecho y, además, en beneficio de la comunidad hereditaria a la que pertenece por fallecimiento de su tia Victoria , en ejercicio de acción de reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato, le condenó a pagar a la susodicha comunidad la cantidad reclamada de 189.876, 80 euros, más los intereses legales correspondientes, incrementados en dos puntos porcentuales, conforme al tenor del art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia, más los intereses legales ordinarios al tipo pactado desde la fecha del emplazamiento o citación a juicio, con imposición de las costas procesales, etc.; interesándose por dicho recurrente en esta segunda instancia, con base en las alegaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimatoria de las pretensiones de tal demanda.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación de tal sentencia se alega por el demandado recurrente el error por parte del Juzgador 'a quo', por infracción legal e inaplicación del art. 1966. 3 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, y consiguiente aplicación indebida del art. 1964 del mismo cuerpo legal , al no haber apreciado la invocada -en la contestación de la demanda- prescripción, al menos en parte, de la acción ejercitada por la parte demandante, al haber transcurrido respecto a la reclamación de determinadas cantidades más de cinco años, sin que se haya acreditado en ese lapso temporal la existencia de documento o acto interruptivo alguno de dicho plazo.

Por evidentes razones lógicas, dado que en caso de acogimiento haría innecesario el análisis de determinados aspectos o cuestiones de fondo de la reclamación litigiosa que nos ocupa, parece conveniente examinar, en primer término, la alegada excepción de prescripción de la acción, a la que, ya debemos anticiparlo, no puede sino darse una respuesta estimatoria, y contraria a lo mantenido al respecto por la sentencia impugnada.

Para razonar, debidamente, dicha anticipada conclusión, con carácter previo, se hace preciso recordar las siguientes consideraciones doctrinales y jurisprudenciales:

a) la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( SSTS de 17 diciembre 1979 , 16 marzo 1981 , 8 de octubre de 1982 , 16 de julio de 1984 , 6 de noviembre de 1987 , entre otras); este fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente ( sentencias del mismo Alto Tribunal de 27 mayo 1983 , 4 de octubre de 1985 y 17 de marzo de 1986 ).

Asimismo, tiene que tenerse en cuenta el tenor de las sentencias de 22-03-1985 y 30-11-1996 , con arreglo a las cuales, lo relativo a la computación de los plazos de prescripciones, es cuestión de hecho, y por tanto, determinable por la apreciación de las pruebas practicadas, debiendo el juzgador de instancia llevar a cabo la computación del plazo prescriptivo con arreglo a las reglas de la sana critica ( SSTS 30-08-91 , 30-01-93 , 14-02-94 , 26-05-94 , 26-09-94 , 3-09-96 y 12-05-97 ).

Además tiene que tenerse en cuenta que, con arreglo a las sentencias de 21-01-82 y 10-10-77 , que reiteran criterios sostenidos en otras precedentes, la prescripción extintiva únicamente puede comenzar a correr desde el momento en el que el titular puede ejercer su derecho eficazmente, ya que, conforme al artículo 1973 CC , la prescripción de acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Asimismo, la puesta en marcha de la actividad judicial interrumpe la prescripción, por implicar tal conducta el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho de su deseo de hacerlo efectivo; interrupción que se produce con la presentación de la demanda, cuando haya sido admitida a trámite, aun sin la celebración de acto conciliatorio ( SSTS 7-4-60 , 7- 11-75, 8-10-84 y 4-10-85 ).

b) es doctrinalmente admitido, de modo pacífico, que el artículo 1966 del CC establece una prescripción más breve (quinquenal) que la normal para el cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya característica es la periodicidad, de modo que se aplica a las acciones dirigidas a obtener la satisfacción de derechos de crédito derivados de relaciones obligatorias, puesto que habla la norma de 'exigir el cumplimiento de obligaciones', de 'pagar' de 'satisfacer el precio', etc., por lo que es inconcluso que todas las obligaciones contempladas en el mismo comportan PRESTACIONES PERIODICAS y periodos de ejecución de cada prestación de duración anual o inferior a la anual...( SSTS de 3-6-1932 y 13-6-1959 ). Por tanto, debe aplicarse esta norma con prevalencia cuando se constate que el objeto de la obligación, ordinariamente de carácter pecuniario, por su naturaleza, contiene una pluralidad de prestaciones y no tanto una prestación única y, además, se trata de prestaciones con periodicidad anual o inferior a la anual...

De modo muy didáctico y acabado, resume la sentencia de la A. P. de Madrid 323/2010, de 22 de junio , el régimen de aplicabilidad del número 3 del art. 1966, señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

'1º-La 'ratio' que preside la aplicación del plazo de prescripción quinquenal del artículo 1966 del Código Civil reside en la idea de la periodicidad, entendiéndose por periodicidad la existencia de una separación temporal entre varias prestaciones, cuyos vencimientos son sucesivos y se encuentran distanciados por unidades de tiempo fijas y constantes (también se ha resaltado, por la jurisprudencia, la nota de periodicidad en el pago, respecto a la aplicación del plazo de prescripción quinquenal del artículo 1966 del Código Civil , así en las sentencias de la Sala 1.ª del T. .S.: 31-diciembre-1985, R.J. Ar. 6625, F.D. tercero ; 30- noviembre-1981 , considerando segundo). De ahí que el artículo 1966 del Código Civil es de aplicación a las obligaciones cuyo objeto está constituido por una pluralidad de prestaciones de la misma naturaleza, por lo que, en principio, es inaplicable a las obligaciones con prestación única.

2º- Pero se ha suscitado la duda acerca de la posible inclusión en la obligación tercera del artículo 1966 del Código Civil de aquellas hipótesis en las que siendo única la prestación en que consiste la obligación, sin embargo se aplaza o subdivide en pagos fraccionados que deban hacerse por años o en plazos más breves. La duda se suscita porque en realidad estamos ante una obligación en la que existe una sola prestación aunque las partes hayan pactado un fraccionamiento de la misma.

A tal efecto, nuestra doctrina más autorizada ha resuelto la duda a favor de la inclusión en la obligación tercera del artículo 1966 del Código Civil , por lo que la acción para exigir su cumplimiento queda sometido al plazo de prescripción de 5 años (criterio compartido por esta Sala). Y ello en base a dos razones fundamentales. La Primera es la interpretación literal ( número 1 del artículo 3 del Código Civil : 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras...'), ya que la letra misma del artículo 1966 del Código Civil en su párrafo final (obligación tercera) alude sólo y exclusivamente a la periodicidad en el pago ('...pagos que deberán hacerse por años o en plazos más breves'), de ahí que lo determinante sea la forma en la que las partes estructuren el vencimiento y la exigencia de pago (si lo hacen con vencimiento y exigencia de periodicidad anual o inferior, el plazo de prescripción será quinquenal). La segunda razón es la interpretación teleológica o finalista ( número 1 del art. 3 del Código Civil : 'Las normas se interpretarán...atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'), pues la prescripción quinquenal del artículo 1966 no encuentra su fundamento en una presunción de pago, sino en el principio de la equidad y de la conveniencia económica, pretendiendo impedir, con esa rebaja del plazo de prescripción genérico de 15 años a sólo 5, que los deudores se vean perjudicados mediante una continua y sucesiva acumulación de pagos, pues si el pago distanciado y periódico de pequeñas sumas es algo que cabe dentro de las fuerzas y posibilidades económicas del deudor, integrado en el sector débil de la economía que no pueden acceder a un pago único encontrando su única salida en el fraccionado, la conversión de estas pequeñas deudas temporalmente distanciadas en una única acumulada y de mayor importe, conllevaría un descalabro económico para un deudor que por sus condiciones económicas no podrían superarlo (lo dicho no queda empañado por el dato de que actualmente la prescripción quinquenal del articulo 1966 del Código Civil ya no sólo favorece al pequeño deudor, al que nos hemos referido, sino también a los grandes deudores capitalistas, así: a las importantes compañías que conciertan grandes empréstitos y emiten obligaciones o bonos); La razón de ser del precepto es de idéntica aplicación tanto a la obligación cuyo objeto está constituido por la pluralidad de prestaciones como a la obligación con prestación única cuando se aplaza o subdivide en pagos fraccionados...'.

TERCERO.- Partiendo de esta doctrina, que esta Sala hace suya completamente, se discute en este proceso si la acción para reclamar por el demandante el pago de la deuda que invoca se encuentra, en alguna medida, prescrita, por haber transcurrido el plazo de 5 años (al ser de aplicación el artículo 1966, obligación tercera, del CC : 'Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones siguientes: La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves') -tesis de la parte apelante-, o si, por el contrario, no se encuentra prescrita, por no haber transcurrido el plazo de 15 años (al ser de aplicación el artículo 1964 del CC : 'Las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, -prescriben- a los quince -años-')-tesis de la parte apelada, y asumida por el Juzgado a quo en la sentencia impugnada-.

De principio, la lectura del clausulado del contrato de 20 de mayo de 1969 (unido a los folios 8 y 9 de las actuaciones), no deja margen de duda interpretativo alguno, pues en el mismo se consigna meridianamente que Dª. Amparo vendía a su sobrino, el hoy demandado D. Estanislao la mitad del negocio de farmacia y droguería del establecimiento sito en la plaza de la Constitución de la localidad de Peñaranda, formando parte del precio de venta el compromiso asumido por el comprador de 'pasar' o abonar a la citada Dª Amparo para durante toda su vida, lo que los contratantes califican expresamente como PENSION, consistente en el 30% de los ingresos líquidos que produjeran tales negocios; pensión a satisfacer, por convenio expreso de los contratantes, por ANUALIDADES VENCIDAS...

Y previéndose, además, que para el supuesto de fallecimiento de Dª Amparo , dicha PENSION O RENTA VITALICIA (así se vuelve a denominar la prestación a satisfacer) quedaría reducida en un 10%, pero vendría transmitida en favor de su hijo, D. Jose Luis (primo del demandado) y a la esposa de éste, Dª Victoria (recordemos: la causahabiente del demandante y la comunidad por la que actúa en este proceso); de modo que tanto D. Jose Luis como Dª Victoria , mientras vivieran tendrían el derecho de percibir del repetido demandado el 20% anual de los ingresos líquidos de los referidos negocios...

Estamos, pues, dada la literalidad y reiteración de sus términos, en presencia de una previsión contractual del pago, con periodicidad ANUAL, de una pensión o renta vitalicia (calculada o fijada en función de determinados porcentajes, pero sobre la base de los ingresos líquidos obtenidos por la explotación del susodicho negocio de farmacia y droguería), cuya percepción, a la postre, a lo largo de los años recayó primero en favor de Dª Amparo , a la muerte de ésta, por sucesión, a favor de su hijo D. Jose Luis y a la muerte de éste, finalmente, a favor de la que fue su esposa Dª Victoria ..., compromiso obligacional de pago extinguido, definitivamente, con la muerte de esta última en fecha 12-5-2011.

La propia sentencia de instancia califica el contrato de 20-5-1969 como un contrato de renta vitalicia, de carácter periódico, que contiene una obligación de tracto sucesivo, aleatoria, (en cuanto que su cuantía podía diferir cada año en función de los resultados económicos o beneficios del negocio de farmacia, etc.) y a cumplir por anualidades vencidas...

Siendo ello así, la obligación que nos ocupa es una obligación pecuniaria de pago, de carácter personal, cuyo objeto lo eran prestaciones plurales y periódicas de renta o pensión y siendo el periodo de ejecución de cada prestación de duración anual; no obstante, si así se prefiriera, podría hablarse de que se trata de pagos fraccionados periódicos en que se dividió una obligación principal única, (serie o pluralidad de prestaciones sucesivas), pero, en todo caso, esta Sala sostiene que para ambos casos -se trate de prestaciones periódicas o pluralidad de prestaciones de la misma naturaleza, o bien se trate de una única prestación en que consiste la obligación respecto de la que se aplaza o subdivide en pagos fraccionados que deben hacerse en plazos anuales-, a la postre, el plazo de prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de las devengadas, atrasadas y no pagadas, será siempre el quinquenal del art. 1966. 3, por exigirlo así la letra misma de su párrafo final, que alude sólo a la periodicidad en el pago anual o en plazo inferior al año, y no el general del art.1964.

Por tanto, en este punto no puede ratificarse la sentencia recurrida y no es asumible el argumento empleado en la misma para soslayar la doctrina expuesta con anterioridad (más aquella misma que se cita por el recurrente de esta misma Audiencia), - referido a que como nos hallamos ante una reclamación del importe total de las cantidades debidas supuestamente por el demandado desde el 7 de marzo de 1992 (fecha del fallecimiento de su primo D. Jose Luis , supuesto dies a quo del cómputo de la reclamación) o después desde 1995, esto es, como la parte actora reclama el total de la cantidad debida y no el importe independiente de los pagos realizados por las anualidades vencidas nacidas del contrato controvertido, no parece razonable aplicar el plazo del art. 1966. 3 CC , sino el plazo de 15 años del art. 1964, por cuanto que aunque la deuda provenga de la obligación de hacer efectivos pagos realizables por anualidades y aunque la parte actora no exija el importe independiente de dichos conceptos, sino que acumula lo que, a su entender, es 'todo' lo que le era debido por cualquiera de dichos conceptos a Dª Victoria , es lo cierto y debe recordarse que por el deudor no se reconoce la deuda total y como no existe ese reconocimiento no nace una nueva obligación que nove la primitiva, que prescribía año a año, de modo que el objeto de la demanda rectora de esta litis sigue siendo el pago de los débitos correspondientes a cada anualidad vencida y no pagada...

Como se afirma en el recurso, de modo acertado, de seguirse el criterio seguido por el Juzgado a quo (que la aplicabilidad del tenor del art. 1966.3 CC dependa de si se reclama el importe total de las cantidades anuales que se dicen debidas, o se reclame el importe independiente de las anualidades vencidas, etc.), en realidad, la norma que nos ocupa quedaría vacía de contenido y, añadimos, su aplicabilidad practica sería inexistente.

Deben, en conclusión, estimarse sustancialmente las alegaciones de este motivo del recurso y, en consecuencia, la reclamación pecuniaria a ventilar en esta litis debe quedar concretada y reducida a las cantidades que pudieran corresponder a las anualidades o ejercicios que comprenden desde inicios de abril del 2005 (fecha que habría quedado interrumpida la prescripción por el burofax de reclamación de la causante de la parte actora, documento 17 de la demanda, folios 181 y 182 de las actuaciones) hasta el 12-5-2011 (fecha de extinción de la obligación), pues para las que pudieran deberse por anualidades anteriores a fecha abril de 2005, la acción judicial para su exigencia está prescrita.

CUARTO.- El primer motivo de fondo de oposición a la sentencia que debemos examinar, se intitula como de infracción de la jurisprudencia que interpreta la doctrina de los actos propios, por razón de que la comunidad hereditaria demandante, yendo contra sus propios actos, habría omitido en el cuaderno particional de la herencia de la causante Dª Victoria , el bien económico, el crédito dinerario que ahora reclama judicialmente en esta litis, con invocación de los arts. 7 , 1068 y 1076 del CC .

Este motivo, pese a los meritorios esfuerzos de la parte apelante por argumentarlo exhaustivamente, ha de venir rechazado.

Se mire como se mire el problema que se plantea en este apartado por el recurrente, es inconcluso que el testamento abierto de la causante de 22-9-2009 y la escritura de aceptación, adjudicación de herencia y entrega de legados de 27-9-2011 constituyen el título bastante que legitima a la parte actora para sostener la reclamación judicial analizada, aun cuando se haya de reconocer que en el primer documento la testadora no mencionó o hizo referencia al derecho de crédito derivado del incumplimiento del contrato de 20 de mayo de 1969, ni tampoco, a posteriori, sus instituidos herederos (el actor y la comunidad hereditara a la que pertenece) no incluyeron, aun fuera conscientemente o a sabiendas, dicho crédito en el inventario de la escritura notarial, de 22-9-2011 (documento 5 de la demanda, folio 22 y ss), que contiene el cuaderno particional correspondiente...

No cabe discutir que ni el testamento, ni la declaración de herederos, son suficientes, por si solos, para justificar la adquisición de bienes o derechos determinados de la herencia y que es necesaria su previa liquidación, la partición y la adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente (por todas, STS de 15-2-1999 ) y que producido el hecho sucesorio todos los herederos confluyen en una comunidad hereditaria, con derechos indeterminados, mientras no se practique la partición y si en ella se adjudica algún bien pro indiviso, no pasan a ser titulares en copropiedad ( STS de 6-10-1997 ), mas, de otra parte, no puede olvidarse que la partición hereditaria por si sola no basta para acreditar el dominio, sino que precisa la cumplida prueba de que pertenecía al causante el bien adjudicado al heredero, por lo que, por si misma, no es título suficiente para ejercitar la acción declarativa de dominio (por todas, STS de 3-6-1989 ).

Desde esta perspectiva, aunque no haya quedado incluido en el cuaderno particional que se dice (instrumento material en el que se enumeran los bienes relictos y las deudas de la causante) el mencionado crédito de ésta última frente al demandado, dicha omisión no significa, ni provoca, que tal derecho de crédito, como bien individualizado y concreto, no estuviera dentro del patrimonio o acervo hereditario de la causante y que por ello no se haya transmitido a los herederos testamentarios..., y menos que éstos luego lo hayan abandonado, o con sus propios actos, lo hayan desconocido o contradicho, implícita o explícitamente para, finalmente, reclamarlo ahora en este proceso.

El art.1079 del CC abarca y facilita la llamada 'partición adicional' tanto para el supuesto de omisión de cosa en el inventario o en la partición, sino también, de defectos de valoración, no siendo necesaria la partición cuando concurran todos los herederos para disponer de alguno de los bienes integrantes del caudal hereditario, entendiéndose adjudicados pro indiviso... (STS de 14-4- 1986) y en este sentido y respecto al crédito litigioso, permanece subsistente la comunidad hereditaria demandante, siendo factible, como ella misma alega, la posibilidad de una partición suplementaria sin necesidad de modificar la ya verificada conforme a tal precepto, si se justifica, como ha hecho la parte demandante, el porqué de la no inclusión en el inventario de bienes, derechos y acciones dejados por la Sra. Victoria , en cuanto que no sólo es que el importe de dicho crédito era indeterminado e ilíquido en su montante, sino que, incluso, su carácter de litigioso y conflictivo parecía evidente...

Téngase en cuenta que si bien puede aceptarse que los integrantes de la comunidad hereditaria demandante, al momento de redactar el cuaderno particional del acta de manifestación de herencia, podían ser conocedores de la eventual existencia del crédito que ahora reclaman y omitieron su designación o señalaron la inexistencia de más bienes y derechos aparte de los recogidos en el mismo, sin embargo, por muy juristas (abogados y notarios) que aquellos sean, en dicha fecha era evidente la indeterminación absoluta y el carácter discutible y litigioso de dicho derecho a cobrar el 20% de los ingresos líquidos del negocio de farmacia del demandado, y prueba de ello es que ha sido necesario por aquellos instar un expediente judicial de diligencias preliminares (con nº 406/2012 del mismo Juzgado) para alcanzar la exhibición de las cuentas de negocios de aquél, que sólo en parte ha permitido la posible determinación, con un mínimo de concreción, los importes económicos líquidos que podían ser reclamados y objeto de controversia judicial; siendo una certeza de que esa 'determinación' tuvo que esperar y que antes, para no incumplir imperativas obligaciones fiscales, en los seis meses siguientes a la muerte de la causante, sus herederos, a los que el apelante reprocha ir contra sus propios actos, venían obligados a presentar la liquidación del impuesto de sucesiones correspondiente y en la misma no podía venir incluido un derecho de crédito en tales momentos absolutamente indeterminado; dato que aleja todo signo o atisbo de mala fe, de abuso de derecho, de fraude de ley o ejercicio antisocial del derecho, como sugiere el demandado, en el proceder de los actores en la no inclusión en el inventario que se dice del crédito ahora reclamado..., y que puede adirse a posteriori, mediante la partición suplementaria sin modificar la ya verificada, ex art. 1079 CC ...

Y, efectivamente, son de aplicación a este caso las consideraciones contenidas en la sentencia de esta Audiencia de 10 de diciembre de 2004 , que trae a colación la parte apelada, que se dan por reproducidas y a las que nos remitimos. Una cosa es que por determinadas razones o motivos, que se consideran justificados, aun con conciencia, los herederos no incluyeran, en fecha 27-9-2011, en el inventario del activo del susodicho cuaderno particional el derecho de crédito que pudieran ostentar frente al demandado, en todo caso pendiente de determinación, reconocimiento, y liquidación y que no la hayan adido posteriormente; y otra muy distinta que dicha omisión deliberada, pero insistimos, RAZONABLE Y JUSTIFICADA, automáticamente, comporte la consecuencias de venirles vedada la posibilidad de reclamar judicialmente su importe, ya minimamente determinado, por carencia de título o porque el mismo dejó de pertenecer al patrimonio de la causante..., pues el título subsiste y, asimismo, la legitimación ad causam de la reclamación por parte de la comunidad hereditaria.

Deben rechazarse los planteamientos al efecto del recurso, por que no ha existido infracción por la sentencia apelada de los arts. 1068 y 1076 del CC , así como el de que se ha infringido la doctrina de los actos propios, pues la parte demandante con su demanda trata de obtener la tutela de unas normas jurídicas, sin poner en juego los medios para la aplicación de otras distintas y de contrapuesta finalidad, y viniera o no incluido su derecho de crédito en el cuaderno particional, la parte actora lo aceptó como parte integrante del caudal hereditario de la causante, primero, requiriendo al demandado de exhibición de su contabilidad para saber las 'cuentas' del negocio de farmacia, con el fin de conocer su exacto alcance, y después, en consecuencia, reclamando judicialmente el montante que resultara exigible conforme al contrato, lo que constituyen actos concluyentes de su voluntad e intención de adir dicho derecho de crédito a la herencia ede la causante.

QUINTO.- Otros de los motivos de impugnación de la sentencia de instancia que el demandado pone de manifiesto, se reconducen a la supuesta infracción por la misma del art. 217 de la LEC (reglas de la carga de la prueba) y de la doctrina de los actos propios, con error en la apreciación de la prueba; y a la infracción de la doctrina de la novación contractual, al no haber apreciado aquélla resolución judicial la supuesta reconducción o novación, bien extintiva, bien modificativa, del contrato de 20 de mayo de 1969.

En resumen, a su entender, reproduciendo las alegaciones ya referidas a la omisión del crédito litigioso en la susodicha escritura de aceptación y adjudicación de herencia, debe censurarse el que la sentencia haya estimado las pretensiones de la parte demandante teniendo en cuenta, simplemente, la documental que ésta ha aportado (aun cuando parte de su contenido le es contrario o perjudicial a dicha parte), eximiéndola de otra cualquier prueba, desconociendo el significado del resto de los medios probatorios; el que, siendo el negocio de la farmacia negocial, no haya descontado el 50%, al no haberse demandado a los herederos de la esposa fallecida del demandado; el que no se ha tenido en cuenta que desde 1998 al frente de la farmacia se encuentra una hija del demandado, y se ha consumado la previsión de la cláusula 4ª del contrato, a tenor de la cual al haberse producido por su parte la transmisión del negocio a terceros, el demandado quedaba desvinculado de su compromiso de pago de la pensión vitalicia, sin perjuicio de la procedencia del pago establecido de una indemnización de un millón de pesetas, por lo que, en definitiva ha quedado redimido del pago de la pensión, al venir desnaturalizado el contrato, novado, como lo demostraría el hecho que durantes los últimos y muchos años Dª Victoria nada le reclamó con base a dicho contrato, ni solicitó la práctica de liquidación alguna, etc.

Todos estos alegatos, mejor, extremos fácticos, han de venir rechazados por su inconsistencia y falta de sustento probatorio que a dicha parte demandad correspondía probar fehacientemente, al erigirse, ex art 217.3 de la LEC , en hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de las pretensiones de la demanda, obrando y resolviendo con acierto el juzgador a quo.

Y ello porque, de un lado, efectivamente no puede hablarse ni por asomo de liberación de la deuda de las pensiones reclamadas, de no vigencia del vínculo contractual, por haber quedado redimido con el pago de los 6.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a que se refiere la cláusula 4ª del contrato, etc., ante la palpable falta de certeza del hecho de la novación modificativa o extintiva del contrato; la cual, en todo caso, devendría en inefectiva o ineficaz al no haber sido COMUNICADA y puesta en conocimiento en momento alguno de la contraparte (en este caso, la parte acreedora en la obligación), tal y como exigen los arts. 1204 y concordantes del CC .

Esto es, no viene suficientemente acreditada por el demandado Sr. Estanislao la resolución del vinculo contractual por haber desplegado sus efectos la cláusula 4ª del contrato, por falta de prueba del evento condicionante previsto en la misma, cual el de la transmisión o enajenación del negocio de farmacia a terceros, sin contar con el consentimiento de la perceptora de la renta o pensión y que llevaria consigo la imposibilidad de pagarla, ya que durante los años 2005 a 2011, que son los que nos interesan, aquel ha seguido siendo titular del susodicho negocio de farmacia y en tal sentido lo demuestra el hecho de que los beneficios derivados del mismo él y sólo él, como suyos, los ha declarado fiscalmente.

Podrá, sin duda, haberse jubilado el Sr. Estanislao en 1998, pero lo cierto es que hasta el 2011 es él quien mantiene las riendas la explotación, quien declara los beneficios o rendimientos totales obtenidos por la misma y no otra persona -, su citada hija Visitacion y/o su hermana; incluso, los que hipotéticamente debieran imputarse a los herederos de la cónyuge fallecida, años atrás, con disolución de la sociedad legal de gananciales, de modo y manera que no es factible el descuento del 50% de los rendimientos que pretende el apelante, pues si se tratara en su caso de una deuda de dicha comunidad de gananciales, ciertamente los bienes que la integran responden de dicha deuda como se consigna en la sentencia recurrida.

Valórese, además, que fallecida la esposa del demandado en el ano 2003, circunscrita la reclamación desde abril de 2005 a mayo de 2011, resulta que durante todos esos años sigue el demandado declarando fiscalmente como propios los beneficios del negocio de farmacia, excluyendo a sus hijas, herederas de su fallecida esposa y que se dice regentan el mismo.

Y la novación extintiva que nunca se presume, porque ha de constar expresamente, para ser eficaz y válida debe ser puesta de conocimiento de la otra parte, el acreedor ( SSTS de 23-6-1989 y 9-3-2000 ), sin que aquí conste, en alguna medida, que el demandado, aun no precisara del consentimiento para ello, le comunicara a Dª Victoria la transmisión del negocio de farmacia a su hija y la consiguiente entrada en juego de las previsiones de dicha cláusula; circunstancias facilísimas de acreditar por el susodicho demandado.

Y tampoco viene probado mínimamente acuerdo modificativo alguno en el contrato respecto a la estipulación del pago de otras cantidades distintas a las inicialmente pactadas en el mismo (20% de los ingresos líquidos) o acerca de nuevos periodos de pago, sin que baste para sustentarlo remitirse a las afirmaciones del interrogatorio del demandado a estos efectos...

Es conforme a derecho, pues, la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo en este punto y en modo alguno ha incurrido en el error que se denuncia en el recurso ni consiguientemente tampoco en la infracción legal por inaplicación de los artículos 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Se deja para el final el examen, por congruencia y coherencia interna con la estimación, en el fundamento jurídico tercero, del motivo referido a la aplicación como plazo de prescripción del contenido en el art. 1966. 3 CC , el que el apelante denomina como de error de la sentencia en la valoración de la prueba pericial, con infracción del art. 384 de la LEC , y de vulneración de la Ley 35/2000, sobre IRPF (art. 101.11 ), el cual, a fin de cuentas, incide en la determinación exacta de las cuantías objeto de condena, (que ya deben quedar circunscritas, exclusivamente, a los ejercicios o anualidades de 2005 (en parte), 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y hasta el 12 de mayo de 2011) y que se centran en el cálculo correcto y adecuado de ése 20% de los ingresos líquidos de la explotación del negocio de farmacia en esos periodos temporales.

Como se alude en el recurso a que la sentencia impugnada prescindió absolutamente del contenido y significado del informe pericial materializado a su instancia ( del perito Sr. Fermín ) no esta de sobra recordar, como hace por ejemplo, la sentencia de la AP de Sevilla (sección 5ª) de 10 de enero de 2007 , que 'es sabido que los informes periciales tienen como finalidad aportar esos conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal. En definitiva, supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad'.

En este sentido declara la STS de 10 de febrero de 1994 que : 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en sentencia de 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos...y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'.

A mayor abundamiento, agrega la sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 )...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

Con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, se conviene, como línea de partida, con el juzgador de instancia en que no son necesarios unos conocimientos técnicos especiales a la hora de determinar y calcular el importe de ese 20% de los ingresos líquidos de la farmacia en las anualidades finalmente acotadas y, por tanto, no hay vulneración de los arts. 335 y 348 de la LEC , siempre que aceptemos (lo que la Sala estima adecuado y correcto legalmente) como módulo de cálculo y de concreción las bases y parámetros cuantitativos contenidos en las declaraciones fiscales, por IRPF, en su día presentadas por el demandado-apelante y que constituyen los documentos 6 a 16 de la demanda, por nadie impugnados, por ser los datos más objetivos y fiables con los que podemos contar; y se atienda escrupulosamente al significado literal del clausulado del contrato objeto de cumplimiento, que habla reiteradamente de 'ingresos líquidos' y lo que ha de entenderse por tales.

Pues bien, sólo parcialmente para este Tribunal las operaciones aritméticas que hace suyas el juzgador de instancia, con alusión al tenor de los arts 217.2 y 335 de la LEC , son correctas, dado que algunos de los parámetros que toma en cuenta, en claro perjuicio del demandado, asumiendo sin más, ni más, la totalidad de las 'cuentas' que mediante 'cuadro' presenta la parte actora en el hecho sexto de su escrito de demanda, no aparecen debidamente fundamentados.

En este sentido, este Tribunal afirma que por mucho que la sentencia impugnada quiera desechar la pericia Don. Fermín , alguna de sus conclusiones es de estimar y aceptar como correcta legalmente, cual, en concreto la de que el concepto de beneficios líquidos o si se prefiere de Rendimientos Netos no puede quedar incluida, en detrimento del demandado, y para los ejercicios de 2009, 2010 y 2011 el capítulo referido a 'mantenimiento o creación de empleo' (casilla 138 de la correspondiente declaración por IRPF), por lo que los importes correspondientes a dicha reducción han de considerarse conforme a la legislación fiscal que se cita en el recurso de apelación como un gasto más de la explotación del negocio litigioso de farmacia.

Al igual que se considera que debe desestimarse la pretensión del recurrente referida a que se descuente del rendimiento neto de dicho negocio el tipo medio de gravamen de la renta del demandado, por que ello supondría, clarísimamente, una derivación indebida del pago del impuesto de que tratamos a terceros por rendimientos ajenos al contrato (por capital mobiliario o inmobiliario u otras fuentes de trabajo, etc.), y que lo adecuado es el descuento del 20% de los pagos fraccionados trimestrales, debe rechazarse tajantemente el que la deducción por mantenimiento o creación de empleo no sea un gasto necesario para la obtención de los ingresos de la farmacia; se trata, por su propia naturaleza y denominación, de un gasto vinculado muy estrechamente a la obtención de los ingresos líquidos repartibles, y como tal gasto no sólo debe repercutir en el patrimonio del demandado, sino también, - en la proporción correspondiente-, en el de la fallecida Sra. Victoria y por sucesión en el de sus herederos.

Así las cosas, con respecto a los años o anualidades de 2006, 2007 y 2008, hemos de ratificar que los importes respectivos debidos a la parte demandante, como 20% de los beneficios líquidos, una vez descontado el 20% del IRPF, ascienden, tal y como postula aquélla parte, a 9371,52 euros, 8015,50 euros y 13521,27 euros.

Para los años 2009, 2010 y hasta el 12 de mayo de 2011 (en los que hay discordancia), procediéndose, en primer lugar, sobre las sumas respectivas de 99.884,13; 99.566,02 y 25.676, 43 euros, a verificar la deducción de las mismas de las cuantías fijadas como de 'reducción por mantenimiento o creación de empleo' (casilla 138 de los impresos correspondientes),- que en el año 2009 fue de 19.976,83 euros, en el 2010 de 19.913, 20 euros y en el año 2011 de 14.199,85 euros-, lo que daría lugar a unos rendimientos netos reducidos respectivos de 79.907,30 euros, 79.652,82 euros y de 20.580,53 euros; y, a continuación, a aplicar sobre estas últimas cuantías el descuento del 20% como tipo impositivo, s. e. u. o., resultaría que el 20% de beneficios líquidos a abonar a la parte demandante ascendería, respectivamente, a 12785,16; 12744,45 y 3292,88 euros.

Restaría fijar el importe de los ingresos líquidos, en cómputo proporcional para parte del ejercicio del año 2005, pues ya en su momento se anticipó que quedó interrumpida, a finales de marzo o primeros de abril de 2010 la prescripción de la acción quinquenal, con el burofax de requerimiento del representante o mandatario de la beneficiaria final de la renta o pensión vitalicia, - documento 17 acompañado con la demanda-, y como para dicho periodo temporal no contamos con declaración fiscal similar a la de las anualidades sucesivas, siendo así que la facultad y disponibilidad probatoria, ex art 217. 7 de la LEC , para concretar con exactitud los beneficios líquidos del negocio de farmacia litigioso la tiene y la ha tenido, casi en exclusiva, la parte demandada, se considera por la Sala que cifrando esos beneficios o ingresos líquidos en una cantidad muy próxima o similar, aún sea a la baja, a la del año siguiente de 2006, y prudentemente cuantificados en unos 43.000 euros (estamos ante unos 9 meses de cómputo, no de toda la anualidad), y aplicando a esta suma la reducción ya determinada del 20% por IRPF, resultaría un beneficio liquido en favor de la parte actora, de, s. e. u. o., 6880 euros.

Sumados en su totalidad los importes de ingresos líquidos en el porcentaje del 20%, los mismos ascienden a 66.610,78 euros, mas como no es objeto de discusión en este pleito por los litigantes el pago de parte del demandado-apelante, en marzo de 2010, a la Sra. Victoria de la cantidad de 3000 euros, finalmente, la cantidad definitiva objeto de condena para aquél ha de quedar cifrada en 63.610,78 euros; manteniéndose, por otro lado, intangibles los pronunciamientos en materia de intereses verificados por la sentencia de instancia, al no haber venido impugnados por la parte apelante.

SÉPTIMO.- En consecuencia, ha de ser acogido en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Estanislao y revocada la sentencia impugnada conforme a lo anteriormente expuesto. En cuanto a las costas procesales, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en ambas instancias, al ser estimadas parcialmente tanto las pretensiones de la demanda como el recurso de apelación, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, DON Estanislao , representado por el Procurador Don Ángel Gómez Tabernero, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), con fecha 7 de octubre de 2013, en el procedimiento ordinario nº 30/2013 del que dimana el presente rollo, declaramos que la acción judicial contenida en la demanda rectora de esta litis para exigir la reclamación dineraria por incumplimiento contractual y referida a las anualidades precedentes a abril del año 2005 viene prescrita; no obstante lo cual, y por las anualidades posteriores y hasta el 12 de mayo de 2011, procede, estimando parcialmente dicha demanda, condenar al susodicho demandado a que abone al demandante, DON Carmelo , que actúa en su propio nombre y derecho y además en beneficio de la comunidad hereditaria a la que pertenece por fallecimiento de Dª Victoria , la suma total de SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (63.610,78 euros), más los interese legales correspondientes a dicha suma conforme a lo establecido en aquella sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-