Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 606/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0606
SENTENCIA Nº 34
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega LLorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero del año dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente Dª María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO
1174-2012 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintiuno de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETAROS
EDIFICIO000 NUM000 -MISLATA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Orts Tallada,
asistida del Letrado D. Fernandio Aranda Gil; como APELADA- DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL
ASCENSORES VALENCIA SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Vives Cervera
asistido del Letrado D. Rafael Béjar Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD 'ASCENSORES VALENCIA SA' CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MISLATA Y DESESTIMANDO LA RECONVENCIÓN INTERPUESTA POR ESTA ÚLTIMA CONTRA LA PRIMERA: DEBO DECLARAR Y DECLARO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SUSCRITO POR AMBAS PARTES Y FECHADO EL 9 DE FEBRERO DE 2011 POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEMANDADA DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA EDIFICIO000 Nº NUM000 DE MISLATA AL PAGO DE 10.197,90 EUROS MAS LOS INTERESES LEGALES APLICABLES DESDE LA FECHA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN TODAS LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVENTORA.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia,la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 - MISLATA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba.

Sí se estima probado que la entidad actora conocía la problemática existente (ejecución de obras de conformidad con su proyecto) consistente en que debía cogerse unos centímetros de vuelo de una de las plazas del garaje, siendo necesario autorización de la comunidad del garaje sabiendo que dicha comunidad era distinta a la demandada, dando igual que estuviera o no en el contrato firmado. Además, se aportó un presupuesto y no un contrato-documento 1º contestación.

La factura aportada creada unilateralmente para el proceso.

En segundo lugar, se alega infracción del artículo 1106 CC dada la condena a abonar 10.197,90 euros más intereses en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Pero no se han acreditado devengo de gasto alguno.

Además se acepta un beneficio del 30% del presupuesto cuando falta prueba. Siendo práctica común el 15%, por lo que en todo caso la condena no podría ser una cantidad superior a 5.098,95 euros.

Solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución, desestimándose la demanda.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.- Documental.

2.- Interrogatorio 3.- Testifical 4.- Testifical-pericial 5.- Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 29 de enero del 2014 para deliberación y votación, que se verificó, quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 -MISLATA en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede desestimar la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento del contrato de instalación de ascensor con resolución del mismo, suscrito entre la Comunidad de propietarios apelante- demandada y la ENTIDAD MERCANTIL ASCENSORES VALENCIA SL.

Y estimar la reconvención por la que se declarara resuelto el contrato de instalación de ascensor por incumplimiento de la condición suspensiva.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso postula una infracción de la valoración de la prueba respecto al conocimiento por la entidad mercantil actora de la 'necesaria autorización por la Comunidad de propietarios del Garaje' a la instalación del ascensor, al ser requisito del proyecto la ocupación de vuelo de dicha comunidad.

La juzgadora de instancia resolvió: '
PRIMERO. - Expuestas con carácter general las pretensiones de la parte actora y de la demandada reconventora, este Tribunal tratara de resolver la controversia surgida teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, básicamente el resultado de la prueba documental de ambas partes y de las testificales llevadas a cabo en el acto del juicio oral, en especial la declaración testifical del que fue administrador de la comunidad de propietarios demandada don Luciano ( administrador que firmó el contrato ), del que fue presidente de la Comunidad de propietarios demandada ( don Nazario ) y don Prudencio , presidente de la comunidad de propietarios del garaje que explicó con claridad la problemática existente en el sótano respecto al espacio situado debajo del ascensor y las incidencias que hubo en torno a su consentimiento para instalar el mismo por parte de la comunidad de propietarios de la EDIFICIO000 nº NUM000 de Mislata ( Artículo 217 de la LEC ).

Ambas partes está de acuerdo en haber suscrito el contrato cuya resolución se insta en el que la entidad ' Ascensores Valencia SL ' se comprometía a instalar un ascensor por un precio concreto y la Comunidad de Propietarios a satisfacer 40.11,74 incluyendo el IVA por tal instalación, pactándose un calendario para efectuar el pago de tal precio ( 20% a la firma del presupuesto ; 25% al iniciar los trabajos y 55% restantes al finalizar los trabajos ), pudiendo considerarse acreditado, pues así se desprende de la declaración testifical del Administrador y del documento número cuatro acompañado a la contestación a la demanda (acta de la junta de propietarios de fecha 12/04/2011), que el mismo fue suscrito durante el mes de mayo de 2011 y no en el mes de febrero como mantiene la actora, dato, de todas formas irrelevante a los fines de la presente Litis.

Las cuestiones verdaderamente controvertidas que se desprenden de la posición de ambas partes y que deben ser resueltas por este Tribunal son: Determinar si las partes contratantes hoy litigantes pactaron una condición suspensiva consistente en que la comunidad obtuviera la autorización de la comunidad de propietarios del garaje para ocupar parte del vuelo de un espacio existente en su interior que, en principio era plaza de garaje pero que, posteriormente y debido a su tamaño se convirtió en un espacio no ocupado por nadie.

Determinar la procedencia o improcedencia de la Resolución contractual determinando cual es la causa de la misma.

Concretar las consecuencias de tal resolución y concretamente si procede conceder a la actora la indemnización pedida en concepto de daños y perjuicios ( 10.197,90 Euros calculados como 30% del Beneficio Industrial ).



SEGUNDO.- Existencia o inexistencia de condición suspensiva en el contrato suscrito por las partes.

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la existencia de una condición en un contrato no se presume ya que las obligaciones condicionales son la excepción de tal manera que, corresponde a la parte que la alega acreditar su existencia de forma plena, siendo posible presumir su existencia solo en aquellos casos en los que conste con claridad la intención de los contratantes de que los efectos del contrato que están suscribiendo dependa de un suceso futuro e incierto.

En el presente caso la prueba practicada a instancias de la parte demandada dirigida a acreditar la existencia de la alegada condición no ha servido para lograr la convicción de esta juzgadora acerca de su existencia, antes bien al contrario de la prueba testifical practicada en el acto del juicio Oral se llega a la firme convicción de que la entidad ' Ascensores Valencia SL, si bien sabía la problemática existente y en concreto que era preciso coger unos centímetros de vuelo de una de la de las plazas del garaje siendo necesaria la autorización de la comunidad, no suscribió el contrato condicionado a obtener la misma y así se desprende con total claridad: (1) del propio texto del contrato donde nada consta sobre el particular pese a que bien podía haberse plasmado dado que la comunidad era conocedora de la problemática del garaje y de la imposibilidad de obtener el consentimiento de la misma desde el año 2009 - testifical de don Prudencio - ; (2) de la declaración testifical del que fue administrador de la Comunidad don Luciano en la que el mismo manifiesta claramente que se firmó el contrato sin decir nada acerca de la autorización; ( 3) de las propias actuaciones llevadas a cabo por actora que emitió la factura que se acompaña como documento número dos el 2 de junio y encargó el proyecto al arquitecto don Genaro , probablemente antes de conocer que la comunidad de propietarios del garaje no iba a prestar su consentimiento. Este ultimo dato lo conoció en el mes de junio de 2011 ( testifical de don Nazario ) y el informe del arquitecto esta fechado en el mes de julio de 2011.

Consecuentemente debe considerarse que las partes en al firmar el contrato no supeditaron su eficacia a condición alguna. '

TERCERO.- Como establece, entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.- Valorando la prueba testifical practicada según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 , hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

QUINTO.- Es cierto que viene siendo doctrina reiterada que la condición en las obligaciones debe ser expresa e indubitada. Siendo necesario que del contenido contractual se deduzca de forma totalmente clara la intención de los contratantes de hacer depender el negocio concertado de un acontecimiento futuro e incierto en los términos que expone el art. 1113 Cc , ya que la existencia de condición en los contratos no se presume al presentarse la obligación condicional como excepción.

Aunque no es menos cierto que excepcionalmente viene admitiéndose la concurrencia de condiciones tácitas respecto al cumplimento de las obligaciones, como el caso que resuelve la sentencia dictada por la APCORDOBA sección 3 de 29 de Noviembre del 2013 Recurso: 261/2013 | Ponente: FELIPE LUIS MORENO GOMEZ: '

CUARTO.- Llegados a este punto, se ha de indicar, que sobre tales efectos obligaciones gira el presente debate, y mas concretamente sobre si los mismos ven modulada su eficacia por la concurrencia de determinados elementos accidentales establecidos por las partes.

En este sentido, y centrándonos (desde un punto de vista general) en las condiciones suspensivas (aquellas de las que depende el nacimiento de la obligación; arts. 1.113 y 1.114 del Cc .) pues sobre ellas gira el presente debate, se han de resaltar dos extremos: a) Que en el caso de incumplimiento los efectos del negocio no se producirán nunca, pues los derechos derivados del mismo han devenido en ineficaces (es de resaltar, que la condición suspensiva, de la cual depende la eficacia del contrato conforme al régimen legal antes indicado, no debe identificarse, tal y como indica la S. TS de 27 de abril de 1.983 , con las 'condiciones ' que los contratantes pueden pactar en sus contratos a tenor de la libertad de pactos que permite el art. 1.255 del Cc .; a estos pactos no se les puede aplicar la disciplina jurídica de las condiciones propiamente dichas, 'ya que no debe olvidarse que la condición propia no puede confundirse con la prestación que haya de cumplir cada una de las partes en vista de la prestación de su contraparte, según lo pactado'. Y es, en convergencia con dicha doctrina, que no pueden ser consideradas condiciones, por mucho que las partes las califiquen como tales, aquellos pactos que pese a establecer la necesidad de determinado presupuesto, sin embargo, caso de que el mismo finalmente no concurra o no se cumpla en los términos pactados, prevén una alternativa que no afecta a la eficacia del negocio, sino que simplemente modula la contraprestación de la otra parte.

b) Que las condiciones -sean estas suspensivas o resolutorias- no solo pueden ser expresas (las que se imponen determinadamente), sino también 'tácitas ' (no se expresan pero se sobreentienden, pues se infieren, lógica y jurídicamente, de la expresión de la voluntad que las dicta).

Es cierto, que la existencia de condición en las obligaciones no se presume; pero no es menos cierto, que puede deducirse cuando claramente el ánimo de los contratantes fue hacer depender los efectos del contrato de un acontecimiento futuro e incierto, para cuya determinación los Tribunales han de entrar en la interpretación del contrato al margen de lo que dijesen las partes ( S.TS de 21 de abril de 1.987 ).

En suma, la condición, en todo caso, puede deducirse del carácter intrínseco del hecho al que se subordina el vigor del negocio, con independencia de las palabras. En tal caso, y siempre que ello sea exteriormente reconocible como condición para la otra parte en el negocio bilateral, estaremos ante una condición que se denomina tácita.'

SEXTO.- La pretensión revocatoria postulada por la parte apelante en cuanto a la existencia o concurrencia de la condición suspensiva consistente en someter el cumplimiento del contrato de instalación de ascensor suscrito el 9-febrero- 2011 a la existencia de la autorización de la junta de propietarios de la subcomunidad que forma el garaje sito en el edificio por cuanto la instalación del ascensor implicaba una ocupación del vuelo de garaje de 20 a 30 cms, debe venir dada por la acreditación de que dicha condición suspensiva no plasmada entre las partes de manera escrita sí se encontraba en la voluntad de las partes de integrarla.

Ante ello el Tribunal debe resolver que está acreditado y no es objeto de debate que las partes pactaron la instalación del ascensor en virtud del contrato suscrito el 9 de febrero de 2011.

Es cierto que dicha instalación implicaba y requería la ocupación de vuelo del garaje, constituido como subcomunidad, subcomunidad que actuaba de forma independiente.

Es cierto que de las testificales practicadas en la persona del que fue administrador de la comunidad demandada apelante, Don Luciano así como del propio presidente de la comunidad demandada, Don Nazario , podemos dar por acreditado el conocimiento de esta circunstancia por la entidad actora en cuanto a que era necesario la ocupación; sin embargo, lo que no ha quedado acreditado es el plus necesario para poder considerar vigente la existencia de dicha condición suspensiva dado que no ha quedado acreditado el conocimiento por la entidad actora de la necesariedad de un acuerdo de la Junta de propietarios del garaje; respecto a ésta podemos presumir un conocimiento de su funcionamiento por la entidad actora, así como tampoco ha quedado acreditado un conocimiento de que como manifestó el administrador de la comunidad del garaje, D. Prudencio de ser necesaria la resolución de los problemas registrales que exigían una regularización registral 'pues no era suya la plaza a efectos legales'.

Es mas consta elaborado el proyecto de ejecución por parte del Sr. Genaro -folios 23 a 55- que manifestó que 'tenerlo totalmente acabado cunado le dijeron que no continuara'.

Así mismo tampoco se considere que afecte a la acreditación de la tan aludida condición suspensiva la emisión de la factura -folio 21- de fecha 2 de junio de 2011.

E llo motiva que debamos mantener la decisión de confirmar la resolución contractual por incumplimiento de la comunidad de propietarios demandada por cuanto no ha quedado acreditada la vigencia de la condición suspensiva que alego la parte demandada- reconviniente-apelante.

SEPTIMO.- El segundo motivo postula la reducción del importe de la condena sustentado en que el beneficio industrial no puede ascender al 30% del presupuesto sino que deberá reducirse al 15% implicando ello una cuantiá de 5.098,95 euros.

La juzgadora de instancia resolvió: '

TERCERO.- Resolución contractual Ambas partes en el presente caso interesan sea declarado resuelto el contrato aunque cada una de ellas achaca el incumplimiento a la otra parte, por lo que sera examinada cada una de estas pretensiones sobre la base del Artículo 1124 del CC , teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha señalado como presupuestos que deben concurrir para la aplicación del mismo los siguientes: Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron ( STS de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ).

La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( STS de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ).

Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1.970 ), estando encomendada la apreciación de éste incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia ( SSTS de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 .

Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, que de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable, la origine, actuación que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor, frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( STS de 5 de mayo de 1.970 ).

Que quién ejercite ésta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( SSTS de 6 de julio de 1.977 y 29 de marzo de 1.977 ), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS de 10 de febrero de 1.925 , 1 de abril de 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ).

También la jurisprudencia ha reiterado que el Art. 1.124 del Código Civil no entra en juego cuando lo incumplido son obligaciones, que, aún estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen un carácter accesorio puramente o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que, en su caso, constituyen el objeto principal del contrato.

Aplicando lo expuesto al supuesto de autos y en cuanto a la Resolución pedida por ' Ascensores Valencia SA ', simplemente indicar que, no existe ni un solo incumplimiento que pueda ser achacado a tal entidad atendiendo al contenido del contrato y al resultado de la prueba practicada pues ha quedado acreditado el total incumplimiento de la comunidad de propietarios demandada la cual, pese a conocer desde el año 2009 la problemática existente en el garaje y que la misma no dependía de una mera falta de autorización sino de un problema de titularidad registral de la plaza afectada en el vuelo por la obra que la comunidad quería llevar a cabo ( testifical de don Prudencio ), no informó convenientemente al representante o portavoz de 'Ascensores Valencia SL ', antes de firmar el contrato y en los momentos siguientes a su firma fundamentales para que tal empresa empezase a trabajar encargando la elaboración de proyecto a u arquitecto como es preceptivo. La comunidad de forma unilateral y contraviniendo el artículo 1256 del CC decidió dejar sin efecto el contrato y decidió encargar la instalación del ascensor a otra empresa que comenzó sus trabajos en Septiembre de 2012 utilizando un sistema constructivo distinto al inicialmente propuesto por ' Ascensores Valencia SL ', instalación que se encuentra totalmente terminada y su importe satisfecho.

Consecuentemente la demanda debe ser estimada en su integridad lo que implica que la pretensión que formula la comunidad de Propietarios a través de la reconvención debe ser totalmente desestimada, no solo por la existencia de un incumplimiento por su parte, sino ademas por la inexistencia de incumplimiento alguno achacable a ' Ascensores Valencia SL ', no habiéndose acreditado siquiera mínimamente que la Comunidad instase a Ascensores Valencia a realizar un proyecto diferente al pactado por cambio de las circunstancias y que esta se negara a realizarlo.



CUARTO.- Consecuencias de la Resolución La parte actora en su demanda y al amparo del artículo 1124 del CC opta por pedir una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y, concreta su petición en la cantidad de 10.197,90 Euros calculados como 30% del Beneficio Industrial y al respecto este Tribunal considera que la indemnización interesada es equitativa y ajustada a derecho, teniendo en cuenta el total importe de la obra y el comienzo de unos trabajos que se materializaron en el encargo del proyecto de ejecución que fue elaborado por el arquitecto don Genaro , profesional que aun no ha percibido sus honorarios. ' OCTAVO.- Desde la consideración de que si bien es cierto de que es contínua la reiterada jurisprudencia de que es necesaria la probanza de la producción efectiva de los daños y perjuicios cuya indemnización se postula, y que el solo incumplimiento no es suficiente para sancionar el deber de indemnizar, es también conveniente establecer ( STS 9-mayo-1984 ) que en buena técnica de realización del Derecho ha de matizarse el encaje de los hechos en esa abstracta formulación en exceso generalizada y con la vista puesta en los casos decididos a su amparo determinar su auténtico alcance y sentido circunstancial, no otro que el de evitar el injusto provecho en el contratante al socaire del incumplimiento del otro que no haya producido real y efectivo perjuicio o daño, en especial el de negar el resarcimiento de los perjuicios o ventajas dejadas de obtener con el incumplimiento, meramente contingentes o de puras expectativas no contrastadas, o bien, en los casos de petición conjunta del cumplimiento específico e indemnización, acceder sólo a lo primero, negando lo segundo por entender que la satisfacción del acreedor contratante ya ha de considerarse satisfecha, sin aumentar el resarcimiento o restauración del derecho con la repercusión económica de perjuicios no acreditados, lo cual, en definitiva, no excluye la idea de que el incumplimiento no constituya 'por se' un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las controversias de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así, además, la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, perfectamente señaladas en el artículo 1258 del Código Civil .

En el presente caso, no se comparte la decisión del juzgador de instancia de tener por justa la indemnización concretada en el 30% del presupuesto (beneficio industrial) dado que no ha quedado acreditado la exigencia de un plus de gastos que motiven la cantidad de la reclamación en la cantidad de 10.197,90 euros.

Así, es cierto que el presupuesto ascendía a 40.111,74 euros pero no es mas cierto que no consta acreditado acreditado gastos que nacieron por la estipulación, pues es de ver que no constan haberse abonado los honorarios del técnico que elaboró el proyecto; es mas, él mismo manifestó no haber percibido los honorarios.

Considerándose como justa indemnización atendidas las circunstancias concurrentes, la fijación del beneficio industrial en el 15% del presupuesto que resulta la de 5.098,95 euros.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede en esta alzada hacer expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia, de conformidad con el artículo 394 LEC no se hace expresa condena en costas respecto de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Ascensores Valencia S.L., al ser estimada parcialmente, por lo que, cada parte, abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y se imponen a la parte reconviniente las causadas por su reconvención.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUMERO NUM000 -MISLATA.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 y en consecuencia: A) SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL ASCENSORES VALENCIA SL, DECLARANDOSE RESUELTO EL CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES DE FECHA 9 DE FEBRERO DE 2011 POR INCUMPLIMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEMANDADA.

B) SE CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUMERO NUM000 -MISLATA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE CINCO MIL NOVENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (5.098,95 EUROS) MAS INTERESES LEGALES APLICABLES DESDE LA FECHA DE LA PRESENTE RESOLUCION.

C) SE DESESTIMA LA PRETENSION RECONVENCIONAL INSTADA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO EDIFICIO000 NUMERO NUM000 -MISLATA, ABSOLVIENDO A LA PARTE ACTORA DE DICHA PRETENSION.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia no se hace expresa condena en costas respecto de la demanda principal y se imponen a la parte reconviniente las costas procesales causadas por la reconvención.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.