Sentencia Civil Nº 34/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 714/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000714/2013 RF
SENTENCIA NÚM.: 34/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
En Valencia a treinta de enero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000714/2013, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO
3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CERAMICA DECORATIVA, S.A., COTTOLIVA,
S.L., GRUPO DECORATIVA TOZETO, S.L., TOZETO, S.L. y DECORATIVA TOZETO, S.A., representado
por el Procurador de los Tribunales FERNANDO BOSCH MELIS, y asistido del Letrado VICENTE ROLDAN
MARTINEZ y de otra, como apelados a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y ADMINISTRACION
CONCURSAL representado por el Procurador de los Tribunales Mª DEL MAR RUIZ ROMERO, y asistido
del Letrado JUAN FRANCISCO FERRANDIZ PASCUAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por
CERAMICA DECORATIVA, S.A., COTTOLIVA, S.L., GRUPO DECORATIVA TOZETO, S.L., TOZETO, S.L.
y DECORATIVA TOZETO, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 27/12/12 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª MAR RUIZ ROMERO, debo declarar y declaro que debe incluirse en relación aparte - al tratarse de créditos contra la masa-, de la Lista de Acreedores a dicha entidad como titular de un crédito por el derivado financiero de fecha 25 de junio de 2009, por importes de 1.918,20 # (04.11.2011) y 934,38 # (27.01.2012). Igualmente, debo declarar y declaro que las deudas que se deriven de las liquidaciones periódicas del derivado financiero en sus fechas de pago, incluida la cancelación anticipada del mismo (resolución contractual), tienen la consideración de créditos contra la masa. Asimismo, que estimando parcialmente la demanda de reconvención formulada por la Administración Concursal así como la de la concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., tan sólo en la pretensión subsidiaria de la Administración Concursal y principal de la concursada, relativa a la resolución del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de junio de 2009, y la confirmación de la permuta financiera de tipos de interés de la mismas fecha, efectuada el 13 de julio de 2009, debo declarar y declara la resolución contractual interesada, con efectos desde la fecha de esta sentencia. Igualmente, debo declarar y declaro que las dos liquidaciones de fechas, 04.11.2011, 27.01.2011, por importes respectivos de 1.918,20 # y 934,38 #, serán créditos contra la masa; al igual que la liquidación final que se produzca como consecuencia de la resolución. También debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación activa de la Administración Concursal con relación a la pretensión de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de junio de 2009, con base en vicio del consentimiento o error de la concursada, absolviendo a la demandante reconvenida de dicha pretensión. No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales, habida cuenta las serias dudas de derecho existentes. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CERAMICA DECORATIVA, S.A., COTTOLIVA, S.L., GRUPO DECORATIVA TOZETO, S.L., TOZETO, S.L. y DECORATIVA TOZETO, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada
PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 27 de diciembre de dos mil doce estima la demanda formulada por la entidad BBVA S.A. y estima la reconvención deducida frente a ella por la Administración Concursal de CERÁMICA DECORATIVA S.L, y por CERÁMICA DECORATIVA SA, GRUPO DECORATIVA TOZATO SL, DECORATIVA TOZETO SL, COTTOLIVA SL y TOZETO SL en los términos que se desprenden del antecedente primero de la presente resolución, que se da por reproducido en evitación de innecesarias reiteraciones. El fallo de la resolución se sustenta en los siguientes argumentos (en síntesis): 1) en lo que se refiere a la demanda formulada por el Banco razona que el crédito fue comunicado y la Administración Concursal no puede ignorar la existencia del contrato. Las liquidaciones de la permuta financiera de intereses son posteriores a la declaración del concurso y tienen la consideración de créditos contra la masa, con invocación de la Ley 7/2011 de 11 de abril y del artículo 16 del RDL 5/2005 reformado por aquella, concluyendo que no cabe la extinción de la permuta en los términos solicitados por la concursada al amparo del artículo 59 de la Ley Concursal . En lo relativo a las demandas reconvencionales razona: 1.- No hay base para anular el contrato por vicio de error en el consentimiento. 2.- La Administración Concursal carece de legitimación para instar la nulidad por vicio de un tercero. Y finalmente, en lo que concierne a la resolución contractual postulada con carácter subsidiario argumenta que las partes están conformes en resolver pero no en las consecuencias derivadas de la resolución, de manera que acuerda la misma pero califica el crédito de las dos liquidaciones reclamadas por el Banco y la resultante de la resolución contractual como crédito contra la masa.

Contra la expresada resolución promueve recurso de apelación únicamente la representación de las entidades DECORATIVA TOZETO SL, CERÁMICA DECORATIVA SA, TOZETO SL, COTTOLIVA SL y DECORATIVA TOZETO SL, alegando, en síntesis: 1.- No procede la concesión de indemnización cuando la resolución del contrato se produce en interés del concurso. Argumenta que CERÁMICA DECORATIVA S.A no debe hacer frente a la liquidación final efectuada como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, conforme a las resoluciones judiciales que invoca en sustento de su tesis. Afirma que la resolución contractual sin previo incumplimiento ni acuerdo de las partes es incompatible con la indemnización para resarcir a la parte contraria por la terminación anticipada del contrato.

2.- Con invocación de las resoluciones de los Tribunales - y especialmente del Tribunal Supremo - concluye que no cabe calificar como créditos contra la masa los resultantes de la sentencia apelada. Y afirma que el crédito correspondiente a las liquidaciones del swap posteriores a la declaración del concurso es un crédito concursal.

No procede la aplicación al caso del RDL 5/2005 de 11 de marzo El Juzgado se aparta de la tesis que sostiene la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, favoreciendo una calificación más favorable a la entidad bancaria. Si las prestaciones de las partes están funcionalmente vinculadas, la calificación del crédito como crédito contra la masa sería correcto, pero no es el caso, por lo que la calificación del mismo debe ser la de 'concursal ordinario'.

Y termina por suplicar del Tribunal de apelación que: 1) Declare que no procede el abono de una liquidación final por parte de CEDESA a la actora como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, 2) declare que el importe de las liquidaciones derivadas del mismo e incluso la liquidación final si no se estimara el primer motivo de recurso, son créditos concursales ordinarios.

La representación de la entidad BBVA SA se opone al recurso de apelación, alegando - en síntesis - las siguientes razones: 1.- Prohibición de 'mutatio libelli': la recurrente ha cambiado lo suplicado al contestar y reconvenir respecto de lo que ahora solicita.

2.- Se abordan cuestiones diferentes respecto de las planteadas en el incidente y no cabe la introducción en la apelación de cuestiones nuevas como la relativa al tema de la liquidación final derivada de la resolución que pudo alegar en la instancia y no alegó. No se trata de una indemnización como la califica la parte sino el resultado de la liquidación del contrato como consecuencia de la resolución para deshacer la operación de swap conforme a lo pactado. No es de aplicación al caso el criterio de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona (30/5/2012) basada en la falta de aportación del CMOF, situación que no concurre en este caso.

3.- La recurrente alega que el crédito es ordinario siendo esta petición distinta de la articulada durante la sustanciación del proceso, por lo que este nuevo planteamiento no debería admitirse. Entiende la parte apelada que la Sentencia aplica correctamente el RDL 5/2005 de 11 de marzo porque en el caso enjuiciado el swap está vinculado al préstamo hipotecario como se desprende de cuanto se expone a continuación: a) el nocional de la permuta financiera coincide con el importe del préstamo, b) se replica en ambos contratos el cuadro de amortización, c) se ajustan los vencimientos de ambas operaciones, d) se deja expedita la posibilidad de formalizar nuevas coberturas de riesgos que pueda tener la empresa. El supuesto examinado no es coincidente con los casos que resultan de las sentencias invocadas por la recurrente, pues las sentencias citadas del Tribunal Supremo se refieren a supuestos de swap desvinculados.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal ha procedido - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - a examinar de nuevo la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, así como a la revisión de la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada. Como consecuencia de tal proceso revisor hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC , no sin antes hacer las siguientes consideraciones técnicas al hilo de lo argumentado por la parte apelada al oponerse al recurso de apelación: 2.1. - Como resulta, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1993 y 14 de marzo de 1995 el pronunciamiento de la sentencia de 1ª instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique - única que estaría legitimada para recurrirlo- debe ser tenido por firme y con autoridad de cosa juzgada y no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello, de forma que 'si el tribunal de la apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia y desconocería la autoridad de cosa juzgada. La cuestión no es baladí, pues desestimada que ha sido en la Sentencia de instancia la acción de nulidad contractual sustentada en la existencia de vicio de consentimiento, tal pronunciamiento ha sido consentido, de manera que no cabe revisar ahora ni su contenido ni su alcance.

2.2.- Como sostiene la representación de la entidad demandante apelada, y resulta de la doctrina del Tribunal Supremo es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-12-99 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso.

2.3.- Finalmente, y a los efectos de la remisión de este Tribunal a la argumentación de la resolución apelada, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la fundamentación por remisión, resultando de la Sentencia de 5 de Octubre de1998 que ' si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 [RJ 19927826 ], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993 )'

TERCERO .- Dicho cuanto antecede, este Tribunal considera que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia debe ser confirmada por las razones que se exponen en ella y las que seguidamente pasamos a exponer: 3.1.- Cierto es que, como razona la representación de la parte apelante, el Tribunal Supremo ha venido a distinguir - a los efectos objeto del presente recurso de apelación - entre sinalagma genético y sinalagma funcional, en función de los distintos momentos temporales por los que atraviesa el contrato (perfección y cumplimiento). Así resulta, entre otras, de la Sentencia de 9 de enero de 2013 (Roj: STS 110/2013) en la que la Sala Primera, tras analizar la naturaleza de las prestaciones en contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, considera la inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado en el caso examinado, pues no se trata de obligaciones funcionalmente recíprocas al surgir obligaciones únicamente para una de las partes. Y lo dice afirmando que: '32. En el presente litigio, bajo la denominación de 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)', las partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación , por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre 'un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M' y 'un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)'.

33. No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que 'las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra', sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de 'permutar flujos financieros', probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales.' No es esta la situación en el supuesto que se somete a nuestra consideración. La propia parte ahora recurrente, en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional sostuvo que: 1) el contrato de permuta financiera de intereses está vinculado al préstamo hipotecario y debe ser calificado como crédito subordinado (consta en el escrito un apartado específico a tal cuestión intitulado ' De la vinculación del swap y el préstamo hipotecario suscrito entre BBVA y Cerámica Decorativa el 25 de junio de 2009', al folio 266 y los siguientes de las actuaciones) . Y para sostener dicha afirmación relacionó todos los elementos de los que, a su juicio, se desprendía la vinculación entre ambos contratos: fecha, nocional, duración, vigencia, etc.

(folios 267 a 269, ambos inclusive); exponiendo seguidamente sus efectos (folio 270 de las actuaciones). 2) Como consecuencia de la vinculación que defendía alegaba la procedencia bien de la extinción del contrato por aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal , bien el reconocimiento del crédito de la actora como crédito concursal subordinado.

Frente a tal proceso argumentativo, ahora, una vez calificado el crédito por el Juez del concurso como crédito contra la masa, donde antes sostuvo la vinculación entre la permuta financiera y el préstamo hipotecario (incluso con cita de la Resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 20 de abril de 2010), defiende que no es de aplicación el RDL 5/2005 de 11 de marzo por razón de la desvinculación funcional de las prestaciones de las partes. Como se ha indicado en el fundamento anterior, el actual planteamiento de la cuestión constituye un cambio o alteración sustancial de su estrategia defensiva, no admitido en nuestro ordenamiento jurídico.

Y es que, efectivamente, del examen de los documentos aportados al proceso se desprende la vinculación entre ambos contratos, como se aprecia de los siguientes aspectos que pasamos a relacionar: a) El préstamo hipotecario y la permuta financiera de intereses se conciertan entre las mismas partes contratantes, en la misma fecha: 25 de junio de 2009.

b) El importe de las respectivas operaciones es coincidente: 895.000 euros.

c) El período de vigencia pactado en ambos casos es el de siete años.

d) En el contrato de permuta financiera aparece la tabla de amortizaciones relativa al préstamo hipotecario (folio 173 de las actuaciones) y su ajuste al vencimiento final.

e) En el escrito de comunicación de créditos efectuado por BBVA a la Administración Concursal se relacionan, en primer término, la deuda dimanante del préstamo hipotecario y a renglón seguido la derivada del contrato de permuta financiera de intereses.

3.2. La resolución apelada explicita en su Fundamento Jurídico Segundo las razones por las que considera que no son de aplicación al caso las resoluciones de las Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona invocadas con ocasión de la oposición a la demanda, argumentando, en los Fundamentos Cuarto y Quinto los motivos por los que procede la resolución del contrato - no combatidas en la apelación - y los efectos derivados de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 16.2 del RDL 5/2005 reformado por Ley 7/2011, de 11 de abril. Dicha norma, indica, en su párrafo segundo que ' En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Conforme a lo establecido en el artículo 62.4 de la citada ley , si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa.' Consideramos, atendido cuanto se ha expuesto, que la resolución apelada no incurre en error al calificar como créditos contra la masa tanto las liquidaciones de 4 de noviembre de 2011 y 27 de enero de 2012 (posteriores a la declaración del concurso), como respecto de la liquidación derivada de la resolución del contrato de permuta financiera que se acuerda en el propio fundamento jurídico quinto de la resolución apelada - con efectos desde la misma -, sin que podamos acoger al respecto la alegación efectuada por la concursada en orden a que se trata de una indemnización, dado que se trata de una consecuencia de la resolución derivada del propio contenido del contrato (folios 37 y siguientes de las actuaciones)

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación de las entidades DECORATIVA TOZETO SL, CERÁMICA DECORATIVA SA, TOZETO SL, COTTOLIVA SL y DECORATIVA TOZETO SL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 27 de diciembre de 2012 que confirmamos, con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.